© Редакция журнала «Право в Вооруженных Силах – Военно-правовое обозрение»

 

Негативные аспекты деления закупки на части[1]

Р.А. Жабровский, майор юстиции, юрисконсульт воинской части

 

Деление одной большой по цене закупки на несколько меньших по цене закупок – практика, довольно часто встречающаяся при осуществлении закупочной деятельности, в том числе и осуществляемой органами военного управления. Законодательной основой такого деления выступает Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе), а именно его ч. 6 ст. 24, в соответствии с которой при осуществлении закупки путем проведения конкурса или закрытого аукциона могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием или двухэтапного конкурса либо приглашении принять участие в закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе или закрытом аукционе, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются объект закупки, начальная (максимальная) цена контракта и ее обоснование в соответствии со ст. 22 Закона о контрактной системе, сроки и иные условия поставки товара, выполнения работы или оказания услуги.

Деление предмета торгов на лоты является перспективным средством противодействия картельным сговорам на рынке закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства[2]. Обычно увеличение числа участников закупки в связи с выделением лотов влечет за собой усложнение взаимодействия между ними и, следовательно, достижения антиконкурентных договоренностей[3]. Разбивка предмета торгов на лоты ведет к увеличению количества участников закупки и способствует развитию конкуренции[4], в том числе делает доступным прямое участие в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства[5], производителей продукции. Выделение лотов, по мнению О.А. Беляевой, повышает эффективность проведения торгов, поскольку наличие нескольких лотов увеличивает количество потенциальных победителей, ведь в отношении каждого лота заключается отдельный договор[6].

Если оставить в стороне требования антимонопольного законодательства, в соответствии с которым, наряду с иными установленными запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений[7], то можно прийти к выводу, что решение о таком делении принимается заказчиком по собственной инициативе в процессе проведения конкурентной процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при этом оно может основываться на достижении экономии бюджетных средств при обеспечении государственных нужд товарами, работами и услугами требуемого качества.

Однако, помимо деления закупки на лоты, существует и другой пример ее разбивки на составные части, причиной которого нередко выступает сознательное нарушение законодательства со стороны должностных лиц, ответственных за проведение закупок, в том числе и связанное с коррупционным поведением.

Суть данного подхода заключается в том, чтобы разбить одну закупку на несколько с ценой контракта не более чем указано в пп. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, т. е. 100 тыс. руб. и 400 тыс. руб. соответственно. Например, закупка с начальной максимальной ценой контракта в 2 млн руб. может осуществляться путем заключения 20 государственных контрактов с ценой контракта не более 100 тыс. руб. (далее – договоров, если не оговорено иное). Данное явление получило неофициальное название «дробление закупок», и подобная формулировка довольно часто встречается в Интернете и статьях, посвященных прокьюременту.

Несмотря на то что само понятие дробления в целях обхода требований закона встречалось еще во времена первых лет существования РСФСР[8], в Законе о контрактной системе нет ни единого положения, посвященного борьбе с этим негативным явлением. И это заметно отличается от положений Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ (далее – Закон о размещении заказов), который, по мнению некоторых экспертов, «устарел и не выполняет основной функции, ради которой он был создан, – снижение коррупции в государственном секторе»[9]. Как показывает практика, коррупция может проявляться в различных своих ипостасях, а новые законы не всегда могут устранить ее полностью только по одному тому факту, что они новые.

Проблема дробления, как говорилось выше, не нова, и именно в Законе о размещении заказов были положения, направленные на борьбу с этим явлением.

Так, в соответствии с положениями ч. 3 ст. 42 Закона о размещении заказов заказчик не вправе был осуществлять размещение заказа путем запроса котировок на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму более чем 500 тыс. руб. в течение квартала. В соответствии с положениями Закона о размещении заказов устанавливался и предел на размещение заказа у единственного поставщика: в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 55 заказчик был вправе закупить одноименных товаров, работ, услуг в течение квартала на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами, а в соответствии с п. 14.1 ч. 2 ст. 55 – на сумму, не превышающую 400 тыс. руб.

При этом в соответствии с ч. 6.1 ст. 10 Закона о размещении заказов под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимались товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов. Частью 19 ст. 65 названного Закона дополнительно разъяснялось, что под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

В течение всего времени действия Закона о размещении заказов существовало две номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, по которым определялась одноименность: утвержденная приказом Минэкономразвития России от 1 декабря 2010 г. № 601 и пришедшая ей на смену утвержденная приказом Минэкономразвития России от 7 июня 2011 г. № 273. При этом сам орган государственной власти, утвердивший такие номенклатуры, в своих разъяснениях регулярно сообщал, что их основным назначением является сокращение случаев необоснованного дробления заказов в целях ухода от торгов и применения неэффективных закупок способом запроса котировок (при цене контракта до 500 тыс. руб.) и путем заключения договоров до 100 тыс. руб.[10]

Удивительно, но с принятием Закона о контрактной системе позиция законодателя и Минэкономразвития России стала диаметрально противоположной. Так, в письмах от 14 июля 2016 г. № Д28и-1805 и от 6 декабря 2016 г. № Д28и-3204 приведена позиция, в соответствии с которой названный Закон не содержит ограничений в количестве закупок, не превышающих 100 тыс. руб., которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, в том числе в случаях, когда предметом контрактов является приобретение одних и тех же товаров, работ, услуг в течение какого-либо календарного периода времени (квартал, месяц, день).

А что же контролирующие органы? Так, Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации в письме от 25 апреля 2017 г. № РП/27902/17 придерживается аналогичного мнения и утверждает, что контрольный орган в сфере закупок при проведении контрольных мероприятий вправе проверить соблюдение заказчиком лимита объема закупок у единственного поставщика, установленного п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, т. е., грубо говоря, нарушение будет только в том случае, если раздробить закупку стоимостью более 50 млн руб. (или иную сумму в зависимости от лимита).

Таким образом, в настоящее время вопрос дробления закупки не урегулирован нормами права, т. е. существует правовой вакуум, и при этом диспозициями пп. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе заказчику в этой сфере предоставлены широкие полномочия в пределах его усмотрения[11]. Особую остроту данной проблеме добавляет тот факт, что в соответствии с ч. 1 ст. 103 Закона о контрактной системе данные об этом виде закупок не заносятся в реестр контрактов, соответственно стороннему наблюдателю невозможно будет определить, сколько, по какой цене и у какого именно единственного поставщика закуплено одноименных товаров, работ и услуг, минуя конкурентные процедуры. При отсутствии контроля, в том числе общественного, можно покупать хоть «золотые унитазы», главное при этом – уложиться в годовой лимит. Недобросовестный заказчик, пользуясь возникшим правовым вакуумом, может «отдавать» крупные закупки «своим исполнителям» на сумму до 50 млн руб. И это только один заказчик. Но их же в Российской Федерации далеко не один. Суммы, которые потенциально можно использовать с личной выгодой для коррупционеров, просто огромные.

Какие же признаки выдают дробление закупки?

Во-первых, это единое целевое назначение, т. е. путем заключения множества договоров достигается определенный, спланированный заранее результат. При этом неважно, подлежат ли в будущем полезному использованию результаты исполнения договоров по отдельности (например, единая известная заранее цель – поставка 1 000 компьютеров, а результат отдельного договора – поставка 50 компьютеров; такие результаты можно полезно использовать) или не подлежат (например, единая известная заранее цель – возведение бетонного забора, а результат отдельного договора – установка фундамента под забор или установка половины пролетов такого забора; сам фундамент без остальных элементов забора бесполезен в использовании, а половина пролетов забора не обеспечит в полном объеме его целевое применение).

Во-вторых, это относительно небольшой временной интервал заключения таких отдельных договоров. Особенно ярко это проявляется при окончании финансового года, когда остаются нереализованными лимиты бюджетных обязательств и заказчики всеми силами пытаются их реализовать.

В-третьих, в некоторых случаях – это результат отдельного договора, который невозможно использовать, да и целевое назначение его порой не совсем понятно (например, установка видеокамер охраны без наличия сервера системы охраны или возведение входных ворот (калиток) без возведения оградительного забора и т. п.).

В-четвертых, такие договоры заключаются, как правило, с одним и тем же контрагентом или аффилированным с ним лицом (лицами).

Как же с этим негативным явлением бороться? На взгляд автора, для успешного решения данной проблемы необходимо применить следующий комплекс мер.

Во-первых, следует закрепить термин «дробление» на законодательном либо подзаконном уровне. Несмотря на то что само понятие дробления давно известно, по настоящее время этот термин еще не получил законодательного или иного нормативного закрепления. Вместе с тем, указанный термин начинает официально использоваться в актах государственных корпораций. Так, к примеру, государственная корпорация «Росатом» под дроблением закупок понимает умышленное уменьшение объема отдельной закупки, ее плановой стоимости и начальной максимальной цены при условии, что заказчику потребность в такой продукции на плановый период заранее известна и не существует препятствий технологического или экономического характера, не позволяющих провести одну процедуру для закупки всего объема требуемой продукции[12]. Аналогичное определение дается и в п. 9.10.3 Положения о закупке товаров, работ, услуг Государственной корпорации по космической деятельности «Роскосмос», утвержденного Наблюдательным советом Государственной корпорации «Роскосмос», Протокол от 1 декабря 2015 г. № 3/2015. Таким образом, данные государственные корпорации оценили общественную опасность дробления закупок и его возможное влияние на их деятельность и на своем уровне приняли меры борьбы с ним.

Во-вторых, внесение изменений в пп. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе по аналогии с пп. 14 и 14.1 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов: осуществлять закупки у единственного поставщика с учетом одноименности товаров, работ, услуг. При этом можно отказаться от пределов таких закупок в денежном выражении, поскольку существующая норма не дает однозначного ответа на вопрос, каков же лимит закупок у единственного поставщика на самом деле: то ли 2 млн руб., то ли не более 5 % совокупного объема закупок и не более 50 млн руб. Впрочем, не совсем ясна и цель такого разделения.

В-третьих, должна быть активная роль контролирующих и надзирающих органов в выявлении и пресечении таких закупок. Несмотря на вывод о неограниченности (в пределах лимитов) закупок у единственного поставщика, в письмах Минэкономразвития России от 14 июля 2016 г. № Д28и-1805 и от 6 декабря 2016 г. № Д28и-3204 отмечается, что в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям указанного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. Соответственно при таком подходе к недобросовестному заказчику возможно применение мер ответственности не за нарушение требований Закона о контрактной системе, а за нарушение антимонопольного законодательства.

В-четвертых, использование возможности судебного обжалования выявленного дробления закупки. Данный пункт является логическим продолжением третьего. Поскольку дробление одной крупной закупки на несколько мелких закупок является действием, нарушающим требования Закона о контрактной системе, то в силу положений ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации это должно считаться сделкой, нарушающей требования закона или иного правового акта и при этом посягающей на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Соответственно такая сделка может быть признана судом ничтожной, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Таким образом, в настоящее время заказчику предоставлены широкие полномочия в сфере заключения контрактов с единственным поставщиком в случаях, предусмотренных пп. 4 и 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, что несет в себе определенные коррупционные риски. Данными рисками не следует пренебрегать, поскольку аналогичный прием может применяться и при замене конкурса или аукциона на осуществление закупки путем проведения запросов котировок, причем такой метод будет очень эффективен для коррупционера при комбинировании его с другими ухищрениями, например, использованием букв латинского алфавита в названии извещения. Для устранения либо минимизации коррупционных рисков дробления закупки необходимо внести соответствующие изменения в законодательство. Внесение таких изменений позволит использовать бюджетные средства с большей эффективностью для государства.



[1] Статья опубликована в журнале «Право в Вооруженных Силах – Военно-правовое обозрение». 2018. № 2.

[2] Свининых Е.А. Противодействие сговорам участников закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства // Право в Вооруженных Силах. 2015. № 10.

[3]Разделение на лоты и конкуренция в закупках / В. Гримм [и др.]// Руководство по закупкам. М., 2013. С. 237.

[4] Там же. С. 230.

[5] European code of best practices facilitating access by SMEs to public procurement contracts // Commission staff working document [SEC (2008) 2193]. Brussels, 2008. P. 6 – 7. URL: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/sme_code_of_best_practices_en.pdf (дата обращения: 12.10.2017); Burgi M. Small and Medium-Sized Enterprises and Procurement Law – European Legal Framework and German Experiences // Public Procurement Law Review. 2007. Vol. 16. P. 293 – 294.

[6] Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М., 2011. С. 85.

[7] Часть 3 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ.

[8] Например, п. 2 Декрета СНК РСФСР «О расчетных операциях между советскими учреждениями, советскими и находящимися в ведении или под контролем советских организаций предприятиями и о приобретении ими предметов за наличный расчет» от 23 января 1919 г.

[9] Бордунова С.А. Правовые проблемы регулирования государственных и муниципальных заказов // Право и экономика. 2012. № 6. С. 4 – 9.

[10] Например, позиция, выраженная в письмах Минэкономразвития России от 20 мая 2011 г. № Д22-816, от 27 декабря 2011 г. № Д28-754.

[11] Что само по себе является коррупциогенным фактором в соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ.

[12] Раздел «Термины и определения» Единого отраслевого стандарта закупок (положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденного решением Государственной корпорации «Росатом» от 7 февраля 2012 г. № 37.