Обзор основных законодательных новелл о государственных закупках

 Е.А. Свининых, доктор юридических наук, доцент

(cтатья опубликована в журнале «Оборонно-промышленный комплекс: вопросы права». 2019. № 1).

 

В статье рассматриваются изменения, внесенные  в российское  законодательство  о государственных закупках в декабре 2018 г. Раскрываются  причины, цели и содержание законодательных изменений.

 

1. Ограничение свободы усмотрения Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации при определении единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) для государственных нужд

28 марта 2019 г. вступает в силу Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 518-ФЗ «О внесении изменения в статью 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"». Он направлен на регламентацию порядка подготовки решения об осуществлении закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и введение в случае необходимости ограничения на привлечение к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей).

Следует напомнить, что согласно п. 2 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) в редакции Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ государственная закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) могла осуществляться заказчиком в случаях, определенных указом или распоряжением Президента Российской Федерации, а также постановлением или распоряжением Правительства Российской Федерации, изданными в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации. При этом на законодательном уровне не был предусмотрен порядок принятия таких решений, в том числе перечень документов, прилагаемых при подготовке проектов указанных актов. В Законе о контрактной системе назывались лишь отдельные элементы содержания правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации. Так, в них подлежал указанию предмет контракта, а также мог быть указан предельный срок, на который заключался контракт, и определена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта. При подготовке проектов указанных правовых актов к ним должно было прилагаться обоснование цены контракта.

В результате внесения изменений в п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе предусмотрено, во-первых, установление единого порядка подготовки правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации об определении единственных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), во-вторых, определение состава предоставляемых для их подготовки документов и сведений (включая обоснование цены контракта). В этой части норма п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе является бланкетной, а не прямого действия: в ней содержится отсылка к соответствующему правовому акту Президента Российской Федерации.

В результате изменения п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе законодателем были внесены коррективы в содержание правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, определяющих единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Если, как уже отмечалось выше, согласно более ранней редакции Закона о контрактной системе обязательным элементом данных правовых актов являлось указание только на предмет контракта, то в новой редакции количество обязательных элементов увеличено. Так, к ним отнесен предельный срок, на который заключается контракт. Кроме того, в правовом акте должен быть четко определен круг исполнителей контрактных обязательств: либо установлена обязанность единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) исполнить свои обязательства по контракту лично, либо предусмотрена возможность привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей и закреплено требование к объему исполнения единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту лично. Факультативным элементом правового акта, включение которого поставлено в зависимость от усмотрения принимающего этот акт государственного органа, является возложение на заказчика обязанности установить требование обеспечения исполнения контракта.

Предполагается, что рассмотренные законодательные изменения позволят существенно снизить риски определения организаций, осуществляющих деятельность на конкурентных рынках и не обладающих необходимыми производственными возможностями и компетенцией для удовлетворения нужд заказчиков, в качестве единственных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Хозяйствующим субъектам следует обратить внимание на сведения, которые потребуются для подготовки правовых актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации об определении единственных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Именно эти сведения будут применяться в качестве аргументов за принятие данных актов.

2. Изменения Федерального закона «О государственном оборонном заказе» в части, касающейся планирования закупок вооружения, военной и специальной техники

В результате внесения изменений[1] в ст. 6 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон о гособоронзаказе), она была дополнена ч. 1¹.

Обратите внимание!В соответствии с новой нормой при формировании, утверждении и ведении планов закупок и планов-графиков закупок не подлежат учету закупки по государственному оборонному заказу (далее – ГОЗ) в части заказов на создание, модернизацию, поставки, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники.

Необходимость внесения изменений в порядок планирования закупок вооружения, военной и специальной техники объясняется тем, что положения планирующих документов, которые предусмотрены Законом о гособоронзаказе и Законом о контрактной системе, дублируют друг друга по существу. Формирование и утверждение ГОЗ, а также планов закупок и планов-графиков закупок влечет увеличение сроков размещения ГОЗ. Кроме того, существует необходимость ограничения круга лиц, обладающих информацией ограниченного доступа о закупках вооружения, военной и специальной техники.

3. Специальные нормы об ответственности экспертов в государственных и муниципальных закупках

Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 512-ФЗ «О внесении изменений в статьи 41 и 94 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"»[2] был принят в одном пакете с федеральными законами от 27 декабря 2018 г. № 510-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» [3] и № 520-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части установления ответственности за заведомо ложное экспертное заключение в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[4].

В силу ч. 4 ст. 94 Закона о контрактной системе заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, если закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением предусмотренных указанной нормой случаев. Заметим, что в 2014 г. законодатель существенно сократил перечень случаев обязательного привлечения экспертов, экспертных организаций. По этой причине эксперты и экспертные организации привлекаются к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги довольно редко. Как правило, экспертиза проводится заказчиком собственными силами (ч. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе).

Помимо случаев экспертизы товара (работы, услуги), заказчик вправе привлекать экспертов, экспертные организации при проведении конкурсов в целях обеспечения экспертной оценки конкурсной документации, заявок на участие в конкурсах, осуществляемой в ходе проведения предквалификационного отбора участников конкурса, оценки соответствия участников конкурсов дополнительным требованиям (ст. 58 Закона о контрактной системе).

В первоначальной редакции Закона о контрактной системе отсутствовали общие требования к оформлению результатов экспертизы. Требования были установлены лишь в отношении экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги. Результаты этой экспертизы оформлялись исключительно в виде заключения, подписанного экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации. Такое заключение должно было быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации (ч. 5 ст. 94 Закона о контрактной системе). В других случаях заказчики формулировали требования к оформлению результатов экспертизы самостоятельно при подготовке документации о закупке услуг по проведению экспертизы.

Для установления единых требований к оформлению результатов экспертиз в сфере государственных и муниципальных закупок, проводимых экспертами, экспертными организациями, в ст. 41 Закона о контрактной системе были внесены дополнения. Как следует из новой редакции ч. 7 ст. 41 данного Закона результаты экспертизы, проводимой экспертом или экспертной организацией в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, оформляются только в виде заключения. Требования к такому заключению полностью совпадают с вышеописанными предписаниями, содержащимися в ч. 5 ст. 94 Закона о контрактной системе. Поэтому законодатель, чтобы не было дублирования, исключил последние из ч. 5 ст. 94 названного Закона.

Важными законодательными новеллами являются новые положения Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) и Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). Они направлены на создание действенного механизма предотвращения причинения вреда жизни и здоровью граждан, а также хищений при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как известно, в Законе о контрактной системе содержится бланкетная норма, согласно которой за предоставление недостоверных результатов экспертизы, экспертного заключения или заведомо ложного экспертного заключения, за невыполнение экспертом, экспертной организацией требования ч. 3 ст. 41 Закона о контрактной системе эксперт, экспертная организация, уполномоченный представитель экспертной организации, должностные лица экспертной организации несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом в законодательстве до внесения в него рассмотренных ниже изменений отсутствовали специальные нормы об уголовной и административной ответственности за правонарушения экспертов и экспертных организаций в сфере публичных закупок.

В результате изменений уголовного законодательства гл. 22 УК РФ была дополнена ст. 200.6 «Заведомо ложное экспертное заключение в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В ст. 200.6 УК РФ закреплены три состава преступления: основной и два квалифицированных, т. е. с отягчающими обстоятельствами.

Характеристика основного состава, выступающего в качестве базиса, дается в ч. 1 ст. 200.6 УК РФ. В ней предусмотрена уголовная ответственность за дачу экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации заведомо ложного экспертного заключения в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, если это повлекло причинение крупного ущерба. За данное преступление предусмотрены следующие наказания: штраф в размере до 300 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 1 года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет или без такового, либо принудительные работы на срок до 1 года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет или без такового, либо лишение свободы на срок до 1 года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет или без такового.

Анализ положений ч. 1 ст. 200.6 УК РФ позволяет заключить, что в ней предусмотрена уголовная ответственность за преступление, отнесенное законодателем к преступлениям небольшой тяжести. Его состав сконструирован по модели материального, т. е. для признания преступления оконченным необходимо установить не только факт совершениям деяния, но и факт наступления в его результате определенных в уголовном законе последствий – причинения крупного ущерба. Под последним понимается ущерб в сумме, превышающей 2 млн  250 тыс. руб. (примечание к ст. 170.2 УК РФ).

В ч. 2 ст. 200.6 УК РФ закреплен квалифицированный состав преступления. Если деяние эксперта, уполномоченного представителя экспертной организации повлекло по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью или смерть человека, то оно наказывается штрафом в размере от 300 до 500 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 4 лет или без такового, либо принудительными работами на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 4 лет или без такового, либо лишением свободы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 4 лет или без такового.

Если же деяние эксперта, уполномоченного представителя экспертной организации повлекло по неосторожности смерть двух и более лиц (особо квалифицированный состав), то оно согласно ч. 3 ст. 200.6 УК РФ наказывается ограничением свободы на срок до 4 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 5 лет или без такового, либо принудительными работами на срок до 4 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 5 лет или без такового, либо лишением свободы на тот же срок с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 5 лет или без такового. Как видно из санкции нормы ч. 3 ст. 200.6 УК РФ, законодатель отнес описанное деяние к преступлениям средней тяжести.

Следует также отметить, что в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации внесены корреспондирующие изменения в части наделения следователей Следственного комитета Российской Федерации полномочиями по производству предварительного следствия по уголовным делам о вышерассмотренных преступлениях.

Что касается мер административной ответственности за правонарушения эксперта, экспертной организации и ее уполномоченного представителя, то КоАП РФ дополнен ст. 7.32.6«Заведомо ложное экспертное заключение в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В соответствии с данной статьей если дача экспертом, экспертной организацией, уполномоченным представителем экспертной организации соответствующего заключения не содержит уголовно наказуемого деяния, то это действие влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 30 до 50 тыс. руб. или дисквалификацию на срок от 6 месяцев до 1 года, а на юридических лиц – от 100 до 150 тыс. руб.

Полномочиями по рассмотрению дел об указанных административных правонарушениях наделены федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере (Федеральное казначейство. – Прим. авт.), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющие функции по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере, контрольные органы в сфере закупок (на федеральном уровне – ФАС России. – Прим. авт.) и федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа (ФАС России. – Прим. авт.).

Полномочиями по составлению протоколов об административных правонарушениях наделены должностные лица органов муниципального финансового контроля (ч. 7 ст. 28.3 КоАП РФ) с определением подсудности таких дел в соответствии с ч. 1.1 ст. 23.1 КоАП РФ.

4. Расширение требований к победителю закупочной процедуры, предложившему цену контракта, которая на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта

Изменения[5] ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе расширили круг антидемпинговых мер при осуществлении государственных и муниципальных закупок.

Ранее при проведении конкурса или аукциона если начальная (максимальная) цена контракта составляла 15 млн руб. и менее и участником закупки, с которым заключался контракт, предлагалась цена контракта, которая была на 25 и более процентов ниже вышеуказанной цены, то контракт заключался только после предоставления таким участником:

– обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или

– информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.

После вступления изменений в силу такой участник закупки одновременно с информацией, подтверждающей его добросовестность, должен предоставить обеспечение исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

Очевидно, что законодательные изменения позволили устранить техническую ошибку, допущенную при создании статьи Закона о контрактной системе в первоначальной редакции. Она состояла в том, что при предоставлении информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, от последнего не требовалось предоставления обеспечения исполнения контракта. Однако факт недопущения субъектом нарушений своих обязательств перед третьими лицами вовсе не свидетельствует о невозможности таких нарушений в будущем. По этой причине обеспечение исполнения контракта должно требоваться и в рассмотренном случае.

5. Уточнены порядок и случаи уменьшения размера обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта

В первоначальной редакции Закона о контрактной системе (ч. 7 ст. 96) отсутствовали положения, четко определявшие порядок и случаи уменьшения размера обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта, если обеспечиваемые контрактные обязательства были частично исполнены поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (например, в случае если контрактом предусмотрены этапы исполнения и ряд этапов выполнен).

Внесенные в Закон о контрактной системе изменения[6] допускают, наряду с уменьшением указанного размера по инициативе поставщика (подрядчика, исполнителя), также и «автоматическое» уменьшение, т. е. уменьшение размера обеспечения без инициативы со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя) – Прим. авт.) пропорционально стоимости выполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом. Это позволит:

1) сократить обязательные резервы банка по мере освобождения его от обязательств по банковской гарантии, что повлечет снижение вознаграждения банка по предоставленной банковской гарантии, а также позволит высвободить поставщикам (подрядчикам, исполнителям) дополнительные финансовые ресурсы и направить их на развитие хозяйственной деятельности;

2) в случае если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем внесения денежных средств, денежные средства, которые возвращены заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю), также могут быть использованы поставщиком (подрядчиком, исполнителем) для дальнейшей хозяйственной деятельности.

Законодатель разрешил «автоматическое» уменьшение размера обеспечения исполнения контракта в ходе исполнения последнего только в случаях, когда контрактом предусмотрены отдельные этапы его исполнения и установлено требование обеспечения исполнения контракта (ст. 7.1 ст. 96 Закона о контрактной системе). Заметим также, что Правительство Российской Федерации наделено полномочием по определению перечня случаев, на которые механизм уменьшения размера обеспечения исполнения контракта не распространяется. Это объясняется высокими рисками неисполнения (ненадлежащего исполнения) контракта на оказание услуг, выполнение работ (даже при наличии этапности исполнения контракта), поскольку результат работ (услуг) по контракту достигается на завершающих стадиях его исполнения. Исключение этих рисков необходимо для обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации.

Уменьшение размера обеспечения исполнения контракта осуществляется при соблюдении следующих условий:

1) отсутствие неисполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с Законом о контрактной системе;

2) осуществление заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта в объеме выплаченного аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Для уменьшения размера обеспечения исполнения контракта заказчик должен направить информацию об исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по поставке товара, выполнению работы (ее результатов), оказанию услуги или об исполнении им отдельного этапа исполнения контракта и стоимости исполненных обязательств для включения в соответствующий реестр контрактов.

После включения вышеуказанной информации в реестр контрактов производится уменьшение размера обеспечения пропорционально стоимости исполненных обязательств, приемка и оплата которых осуществлены.

Законодатель предусмотрел различные формы уменьшения размера обеспечения исполнения контракта в зависимости от выбранного участником закупки способа обеспечения. Так, если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем предоставления банковской гарантии, то требование заказчика об уплате денежных сумм по этой гарантии может быть предъявлено в размере не более размера обеспечения исполнения контракта, рассчитанного заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в соответствующем реестре контрактов. Если же обеспечение исполнения контракта осуществляется путем внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком, то по заявлению поставщика (подрядчика, исполнителя) ему возвращаются заказчиком в установленный контрактом срок денежные средства в сумме, на которую уменьшен размер обеспечения исполнения контракта.

6. О возможности изменения цены контракта в связи с увеличением ставки налога на добавленную стоимость

В Закон о контрактной системе внесены изменения, позволяющие учесть недавнее увеличение ставки налога на добавленную стоимость (далее – НДС)[7]. Согласно ч. 54 ст. 112 данного Закона до 1 октября 2019 г. в рамках срока исполнения контракта допускается по соглашению сторон изменение цены контракта, заключенного до 1 января 2019 г., в пределах увеличения ставки НДС в отношении товаров, работ, услуг, приемка которых осуществляется после 1 января 2019 г., если увеличенный размер ставки НДС не был предусмотрен условиями контракта. При этом в текст названного Закона включена существенная оговорка: цена контракта может быть изменена лишь в пределах доведенных до государственных (муниципальных) заказчиков лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта.