Реестр недобросовестных поставщиков: картонный щит заказчика

 К.В. Кузнецов, эксперт-практик в сфере закупок, руководитель Центра эффективных закупок Tendery.ru

 

«Я мзду не беру, мне за державу обидно»[1].

Ключевая задача закупок в контрактной системе – обеспечение заказчика необходимыми для его деятельности ресурсами. Для того чтобы минимизировать риск срыва ее исполнения, Федеральный закон № 44-ФЗ предусматривает целый комплекс мер – от обеспечения заявки до внесения нерадивого исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков. 

Однако практика показывает, что со своей задачей защитные механизмы справляются плохо. В указанный реестр может попасть серьезная компания из-за копеечного промаха своего филиала, и наоборот, не попасть злостный нарушитель закона.

В статье рассматриваются проблемы функционирования реестра недобросовестных поставщиков, а также анализируются возможности по минимизации рисков включения в него.

 

Одной из серьезных проблем «упрощения» и «повышения прозрачности» контрактной системы стал, как ни странно, резкий рост рисков для заказчиков, связанный со срывом исполнения контрактов[2].

Разумеется, причины возникновения таких проблем весьма разнообразные. Тут и недостаточная проработка технического задания заказчиком, и внешние факторы (не только обстоятельства непреодолимой силы). Но все же главной фигурой на этой шахматно-закупочной доске является поставщик.

Анекдот «лихих» девяностых, в котором два бизнесмена договорились о поставке вагона варенья за миллион, после чего отправились в разные стороны, один на поиск миллиона, а второй – варенья, не потерял актуальности и сегодня. Доля посредников (этаких «купи-продаев») в госзакупках весьма значительна. Более того, усилиями неквалифицированных борцов за поддержку отечественного продукта, малого бизнеса и иже с ними эта доля только возрастает. Ибо практически все меры в данных направлениях реализуются не в форме поддержки производителя (в том числе – малого бизнеса), а в форме поддержки перепродавцов продукции (которые в наших реалиях часто являются элементом паразитическим[3]).

Главная проблема, впрочем, не в увеличении конечной стоимости продукции, а в отсутствии компетенции и ресурсов выполнить контракт на заявленных в предложении условиях. Конечно, нельзя сбрасывать со счетов внешние факторы. Вот один из таких примеров.

По результатам электронного аукциона 25 июня 2019 г. был заключен контракт на поставку одноразовых изделий для нужд ГБУЗ ЯО «ГБ» (цена контракта 97 524 руб. 35 коп.). Контракт исполнялся без нареканий, по мере возникновения потребности поставка осуществлялась партиями, в течение пяти рабочих дней.

Однако заявку на поставку медицинских масок (10 000 штук) и шапочек (1 200 штук), поступившую 10 февраля 2020 г., поставщик исполнить в полном объеме не смог. Причина, полагаю, очевидна. Поставщик сообщил информационным письмом, что в связи с эпидемической обстановкой, связанной с опасностью эпидемии[4] коронавируса, в нашей стране сложилась неразрешимая в ближайшее время ситуация с поставками масок медицинских одноразовых трехслойных на резинке и на завязках.

При этом все заказываемые бахилы, шапочки, нарукавники поставлялись в срок. Тем не менее, не получающий масок заказчик контракт расторг в одностороннем порядке и направил сведения о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

И совершенно справедливо указанный поставщик в РНП включен не был. На рассмотрении вопроса Ярославским УФАС[5] поставщик представил переписку с поставщиками масок, из содержания которой следовало, что поставка масок приостановлена на неопределенный срок. При принятии решения было учтено, что поставщик предпринимал необходимые действия для надлежащего исполнения своих обязательств по контракту (включая оперативное взаимодействие с поставщиками масок в период сложившийся ситуации в стране), а также что представленные им доказательства и пояснения не подтверждали совершения умышленных действий (бездействия) и недобросовестного поведения.

Однако иную картину мы видим в другой истории – с поставкой одноразовых систем для забора, хранения, транспортировки крови с гемоконсервантом (НМЦК[6] 25 286 786, 30 руб.). Выиграв конкурс, подав заявку чуть меньше чем на 8,5 млн руб.[7], поставщик (ожидаемо) уклонился от заключения контракта.

При рассмотрении вопроса о включении в РНП поставщик представил пояснительное письмо от своего поставщика: «в связи со вспышкой коронавируса COVID-19 в КНР власти ввели временные ограничительные меры, которые в том числе затронули, как следствие, экспорт китайской продукции в ряд стран, в том числе и в РФ. Данные меры коснулись производства заказанной вашей компанией продукции. Производство на площадке временно приостановлено. Возобновление производства запланировано на начало апреля, о чем будет сообщено дополнительно».

В данном случае, так как поставщик-продавец не был ограничен в выборе контрагентов, у которых он мог приобрести товары, он закономерно пополнил реестр.

Финал разный. Но в итоге – в обоих случаях пострадали заказчики, а вернее, пострадали мы с вами, потому что заказчики не смогли в полном объеме и своевременно решить стоящие перед ними задачи.

Оборонительные рубежи заказчика. Ох, рано, встает охрана[8]… Теоретически арсенал орудий защиты от неквалифицированного поставщика у заказчика достаточно представительный. В нем:

• механизмы обеспечения (заявки на участие закупке, исполнения контракта и даже гарантийных обязательств);
• неустойка (штраф + пени);
• дополнительные квалификационные требования[9];
• реестр недобросовестных поставщиков.

Однако срабатывают данные орудия защиты далеко не всегда, что иногда провоцирует заказчика на попытки отдать контракт в проверенные руки. Причем не столь уж редки случаи таких решений именно не ради мзды, а в целях обеспечения надежного исполнения.

Действительно, едва ли руководство министерства благосклонно воспримет доклад о поступлении в бюджет миллионной неустойки за срыв сроков ремонта объекта, вступление в строй которого необходимо с сентября[10], если вместо июля работы завершатся в октябре. Для заказчика в данном случае критичен именно срок получения результата закупки.

Впрочем, даже с финансовой стороны ситуация все равно не оптимистичная, так как размеры неустойки в контрактной системе не значительные (за день просрочки по миллионному контракту поставщик заплатит порядка 550 руб.[11], да и то хорошими шансами понизить неустойку в суде[12]).

Очевидно, что 100%-ной гарантии того, что проблемы не возникнут, никто дать не сможет. Даже у поставщика с колоссальной ресурсной базой и многомиллиардными успешно исполненными контрактами за плечами в работе могут быть сбои. Тем не менее, риски работы с ним значительно ниже, чем с новичком-«бессребреником».

И похоже, к осознанию данной проблемы, наконец, пришли и кормчие контрактной системы. В «оптимизационном пакете» поправок в Закон № 44-ФЗ мы уже видим робкие попытки в некоторых случаях ограничивать допуск к закупкам неквалифицированному поставщику. Планируется внедрение автоматизированного рейтинга и ряд других новелл в этой сфере[13].

Однако с последним орудием из скудного арсенала – реестром недобросовестных поставщиков ситуация гораздо печальнее.

Трудная дорога в РНП. Напомним, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиками условий контрактов[14].

В РНП включаются сведения о нарушителе и его учредителях[15], членах коллегиальных исполнительных органов и лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридического лица (для того, чтобы эти лица не смогли оказаться в закупках под иной вывеской). Впрочем, о том, как работать «Рогам и копытам», давно уже рассказали Ильф и Петров: через фиктивных учредителей и директоров.

Тем не менее, в случае если поставщик уклоняется от заключения контракта или контракт расторгается по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик обязан направить соответствующие документы в ФАС России, которая должна проверить документы и факты и, в случае подтверждения достоверности этих фактов, включить сведения в РНП.

И из РНП данные сведения исключаются только по истечении двух лет с даты включения или же по решению суда. Казалось бы, требования однозначные. Но на деле позиция, занятая контрольным органом, оказалась не столь жесткой[16].

По мнению ФАС России, решение о включении (не включении) сведений о поставщике в РНП в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта принимается контрольным органом в сфере закупок вовсе не императивно, а в каждом конкретном случае, исходя из всех представленных заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документов и доказательств.

Если контролирующий орган сочтет, что основания для расторжения контракта отсутствовали, то сведения о поставщике не подлежат включению в РНП, а действия заказчика, принявшего решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в нарушение положений Закона № 44-ФЗ, содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 6 ст. 7.32 КоАП РФ.

В указанных случаях материалы дела должны направляться в органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля для осуществления проверки действий заказчика по исполнению обязательств по контракту и принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В целом это справедливая позиция, так как злоупотребления со стороны заказчиков по данному вопросу происходят. Но нередко заказчик оказывается в ситуации, когда однозначно понимает, что контракт не будет исполнен (а значит, заказчик не получит важные для осуществления своей деятельности товары, работы и услуги), а возможности получить ресурсы из другого источника уже не будет. И заказчик вынужден соглашаться на расторжение контракта по соглашению сторон, даже не пытаясь наказать нарушителя.

К вопросу уклонения от заключения контракта победителем закупки, контроль также относится в целом либерально. Вероятно, действительно не следует жестко наказывать поставщика, вся вина которого в том, что он не пытается действовать максимально оперативно и при этом не следит за надлежащим состоянием своей офисной техники. Однако на практике встречаются гораздо более странные ситуации.

Практическое руководство по избеганию попадания в РНП. Некоторые случаи, когда механизм РНП не срабатывает, вполне логичны. Так, причиной не подписания контракта в установленный срок (до 18 ноября 2019 г., как это было предусмотрено условиями закупки[17]) стала произошедшая 14 ноября 2019 г. поломка персонального компьютера, на котором было установлено необходимое программное обеспечение для работы с ЕИС.

В качестве подтверждения поломки было представлено приложение к разовому договору № 191114 от 14 ноября 2019 г. на оказание услуг по техническому обслуживанию и ремонту офисной техники. Согласно акту № 105 от 19 ноября 2019 г.[18] произведен средний ремонт системного блока на базе процессора Intel. Кроме того, намерение заключить контракт подтверждается платежным поручением № 907 от 14 ноября 2019 г. о направлении заказчику обеспечения исполнения контракта в размере 2 390 руб.

Таким образом, УФАС[19] не усмотрело в действиях АНО «Ц» признаков недобросовестности и посчитало, что указанные обстоятельства не позволят включить участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков. Интересный прецедент для тех, кому необходимо без последствий для себя сорвать закупку, не так ли?

Да, своевременное внесение обеспечения – серьезный аргумент. Но и в более серьезных ситуациях нарушитель вполне может не дойти до РНП.

Поставщик в срок оформил банковскую гарантию, однако специалист, ответственный за работу по закупкам, ушла в отпуск, и эти обязанности были возложены на главного бухгалтера. Но по уважительной причине личного характера[20] та не прикрепила БГ, что повлекло за собой неподписание контракта. Разве неспособность организовать свою работу – достаточное оправдание для поставщика?

Впрочем, за исключением данного сомнительного аргумента, остальная доказательная база была сформирована достойно:

• банковская гарантия оформлена в срок (подтверждается платежным поручением № 54 на выдачу банковской гарантии от 25 июля 2019 г.);
• начальник участка, инженер ПТО, прораб выезжали на объект и производили замеры (подтверждение – список о направлении работников для прохождения на объект, скриншот из электронной почты);
• подготовлен план закупок материалов и направлены заявки на закупку стеновых панелей и велась переписка о сроках, цветах панели и ее доставке с поставщиком панелей (скриншоты). Поставщик передал образцы панелей заказчику и др.;
• ООО «M» имеет положительную деловую репутацию…

Кроме того, общество направило контракт на бумажном носителе заказчику, о чем свидетельствует письмо за № 123 от 30 июля 2019 г., которое было зарегистрировано в приемной за № 4101-19/1159 с просьбой о заключении контракта. Все это также убедило УФАС[21]. Впрочем, с контролирующим органом, вероятно, в данном случае следует согласиться[22].

Однако как быть с прецедентом, когда ООО «M» не смогло подписать в срок контракт по причине не предоставления им обеспечения? Причем изначально оно предполагало предоставить его в денежной форме.

Напомним, что даже ГК РФ[23] не относит к обстоятельствам непреодолимой силы отсутствие необходимых денежных средств.

Тем не менее, поясняя ситуацию, ООО «M» указало на то, что был заключен договор целевого займа № 4/08/2019 от 9 августа 2019 г. с ООО «X». В п. 2.2. договора указано, что предоставление суммы займа заемщику осуществляется не позднее, чем за 1 (один) день до окончания срока подписания контракта последним на электронной площадке. В указанный срок ООО «X» не перевело денежные средства по реквизитам заказчика по не известным для ООО «M» причинам.

В адрес ООО «X» было направлено письмо с требованием указать причины, по которым не было переведено на реквизиты заказчика обеспечение исполнения контракта, на день рассмотрения вопроса о включении РНП ответа от ООО «X» в адрес ООО «M» не поступало. Но разве в этом случае поставщик не обязан обеспечить внесение обеспечения?

Тем не менее, поставщик посчитал, что все необходимые действия, направленные на заключение контракта, в установленный законом срок были предприняты. И в качестве «гарнира» к этому «блюду» ООО «M» также указало на успешно исполненные в прошлом контракты (подтверждения).

И УФАС[24] приняло пояснения, соглашаясь, что обществом совершались действия, направленные на заключение договора и признаки его умышленного недобросовестного поведения не доказаны. При том что заказчика практически всегда штрафуют даже за однодневную задержку с размещением в ЕИС мало кому нужной информации.

Что касается позиции судов, то можно сделать своего рода обобщение[25] на примере определения[26] Верховного Суда Российской Федерации от 28 мая 2020 г. № 304-ЭС20-8161 по вопросу включения поставщика в РНП, поддержавшего суды, которые сочли включение в РНП несоразмерной мерой ответственности, потому что:

ü    контракты своевременно не были подписаны из-за сбоя в Интернете;

ü    попытки устранить неисправность предпринимались;

ü    победитель не подписал контракты до наступления неисправности, поскольку не мог знать об этом заранее;

ü    объективная возможность исполнить контракты была;

ü    победитель вряд ли мог намеренно отказаться от их исполнения и допустить из-за этого включение сведений в РНП (цены контрактов малы);

ü    победитель – постоянный участник в сфере закупок, с высокой деловой репутацией, без нарушений законодательства о контрактной системе.

Таким образом, у участников закупок есть вполне рабочие возможности избежать захлопывания дверцы мышеловки РНП, даже при наличии формальных[27] нарушений с их стороны, что лишний раз ставит под вопрос эффективность работы данного механизма.

Разумеется, в столь кратком обзоре невозможно детально рассмотреть недостатки каждого из инструментов защиты заказчика от недобросовестного поставщика, но картина в целом получается довольно мрачная, явно нуждающаяся в переосмыслении и радикальном исправлении.

В том числе и при осознании участниками закупочного процесса того, что ценовая борьба между перекупщиками за заказ – не всегда добро и что развитие квалифицированного поставщика-производителя заказчиком гораздо полезнее подобной имитации конкуренции[28] для государства в целом.