Уголовная ответственность за ненадлежащее исполнение государственного оборонного заказа и нарушение порядка осуществления государственных закупок



Я.Н. Ермолович, профессор кафедры уголовного права и криминологии

ФГКОУ ВО «Московская академия Следственного комитета Российской Федерации», доктор юридических наук

 

В статье рассматриваются проблемные вопросы уголовной ответственности за преступления, совершаемые в сфере выполнения государственного оборонного заказа, дается правовая и научная оценка последних изменений уголовного законодательства в этой сфере, выявляются пробелы действующего законодательства, предлагаются пути их решения. Сделанные выводы иллюстрируются конкретными примерами из судебной практики по привлечению к уголовной ответственности за ненадлежащее исполнение государственного оборонного заказа и нарушение порядка осуществления государственных закупок.

 

 

Новеллы уголовного законодательства, устанавливающего ответственность в сфере государственного оборонного заказа

2018 год ознаменовался внесением целого ряда изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации, касающихся криминализации общественно опасных деяний, совершаемых в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, в том числе и затрагивающих прямо или косвенно выполнение государственного оборонного заказа.

Так, 29 декабря 2017 г. Президентом Российской Федерации был подписан Федеральный закон «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», вступивший в силу 9 января 2018 г. В соответствии с принятым Законом Уголовный кодекс Российской Федерации (далее – УК РФ) был дополнен двумя новыми составами преступлений: ст. 201.1 «Злоупотребление полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа» и ст. 285.4 «Злоупотребление должностными полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа».

Введение указанных составов преступлений нельзя признать криминализацией, поскольку указанные деяния и ранее являлись преступными и квалифицировались по ст.ст. 201, 285 УК РФ соответственно. В данном случае законодатель дифференцировал уголовную ответственность за должностные преступления и преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях в зависимости от сферы деятельности, выделив в качестве объекта уголовно-правовой охраны правовые отношения, складывающиеся в сфере выполнения государственного оборонного заказа.

В пояснительной записке «К проекту федерального закона № 268752-7 "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"» и официальном отзыве Правительства Российской Федерации № 6322п-П4 на этот законопроект каких-либо причин такой дифференциации ответственности не указывалось.

В официальном отзыве Верховного Суда Российской Федерации № 3-ВС-5725/17 на указанный законопроект отмечалось, что использование должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих служебных полномочий (полномочий) при выполнении государственного оборонного заказа вопреки интересам службы или законным интересам организации, безусловно, способно повлечь существенное нарушение охраняемых законом интересов общества или государства. В связи с этим выделение общественно опасных деяний рассматриваемой категории в специальные составы злоупотребления должностными полномочиями (полномочиями) представляется обоснованным.

В заключении Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации отмечалось, что (по какой-то неизвестной причине) санкции, предусмотренные ч. 1 ст. 201.1 законопроекта в первом чтении, ниже санкций, предусмотренных ч. 2 ст. 201 УК РФ. Таким образом, за преступление в сфере государственного оборонного заказа, повлекшее тяжкие последствия, будет назначено меньшее наказание, чем за такое же преступление в любой иной сфере, что противоречит концепции законопроекта. Аналогичные замечания относились и к предусмотренной  законопроектом ст. 285.4. Впоследствии эти недостатки были исправлены.

Составы преступлений

Объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 201.1 УК РФ, составляют действия, которые заключаются в использовании лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, если это деяние повлекло причинение существенного вреда охраняемым законом интересам общества или государства при выполнении государственного оборонного заказа. Как видно, диспозиция введенной статьи мало отличается от диспозиции ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями). Из числа признаков преступления была исключена специальная цель – нанесение вреда другим лицам, а также из перечня общественно опасных последствий был исключен существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций. В то же время было добавлено указание на сферу общественных отношений, действуя в рамках которых, виновный совершает преступление. В остальном ч. 1 ст. 201.1 УК РФ повторяет положения ч. 1 ст. 201 УК РФ.

Объективная сторона второго введенного состава преступления заключается в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества или государства при выполнении государственного оборонного заказа. Как и в вышеприведенном случае, диспозиция введенной статьи мало отличается от диспозиции ст. 285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями). Из числа признаков преступления были исключены общественно опасные последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций. В то же время было добавлено указание на сферу общественных отношений, действуя в рамках которых, виновный совершает преступление: эта сфера – выполнение государственного оборонного заказа. В остальном ч. 1 ст. 285.4 УК РФ повторяет положения ч. 1 ст. 285 УК РФ.

23 апреля 2018 г. Президентом Российской Федерации был подписан Федеральный закон № 99-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», который вступил в силу 4 мая 2018 г. Согласно указанному Закону УК РФ был дополнен следующими составами преступлений: ст. 200.4 «Злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд»; ст. 200.5 «Подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок»; ст. 304 была изложена в новой редакции «Провокация взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд».

Следует иметь в виду, что составы преступлений, предусмотренных ст.ст. 200.4, 200.5 УК РФ, были включены в гл. 22 «Преступления в сфере экономической деятельности», а не в гл. 23 УК РФ «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях» или гл. 30 УК РФ «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления». Таким образом, законодатель рассматривает в качестве объекта уголовно-правовой охраны в этих двух вышеуказанных составах преступлений не интересы государственной власти или государственной службы, а только интересы в сфере экономической деятельности, что не в полной мере соответствует правовому смыслу Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (в редакции от 29 июля 2018 г.)[1], где, в частности, устанавливается, что государственный оборонный заказ – это задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации.

Правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения государственного оборонного заказа и государственного контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа, основные принципы и методы государственного регулирования цен на товары, работы, услуги по государственному оборонному заказу устанавливаются вышеуказанным Федеральным законом, а также Бюджетным кодексом Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, федеральными законами в области обороны и безопасности Российской Федерации, а также Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в редакции от 30 октября 2018 г.) (далее – Закон о контрактной системе).

В самом Федеральном законе «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон о гособоронзаказе) говорится, что размещение государственного оборонного заказа осуществляется в порядке, установленном Законом о контрактной системе, с учетом особенностей, предусмотренных этим Законом, поэтому положения ст.ст. 200.4, 200.5 УК РФ по смыслу правового регулирования связаны с положениями ст.ст. 201.1 и 285.4 УК РФ.

Как следует из содержания диспозиции ст. 200.4 УК РФ, субъектами указанного преступления являются работники контрактной службы, контрактные управляющие, члены комиссии по осуществлению закупок, лица, осуществляющие приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иные уполномоченные лица, представляющие интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, которые не являются должностными лицами или лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации. Таким образом, предметом правового регулирования уголовно-правовой нормы, изложенной в ст. 200.4 УК РФ, являются правовые отношения, которые не входят в предмет правового регулирования ст.ст. 201, 201.1, 285, 285.4 УК РФ. Другими словами, при возникновении конкуренции при квалификации деяний следует рассматривать все указанные составы преступлений как общую и специальную нормы (ч. 3 ст. 17 УК РФ), соответственно идеальная совокупность между ними исключается.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 200.4 УК РФ, заключается в нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и причинило крупный ущерб. Диспозиция статьи изложена бланкетным способом, следовательно, при квалификации следует обращаться к отраслевому законодательству, ссылка на которое (на конкретную норму и статью конкретного нормативного правового акта) обязательна в обвинительном заключении и приговоре суда. Состав преступления материальный, для квалификации деяния в качестве оконченного преступления необходимо наступление общественно опасных последствий в виде крупного ущерба (ч. 1 ст. 200.4 УК РФ) или особо крупного ущерба (ч. 2 ст. 200.4 УК РФ). Поскольку в самой ст. 200.4 УК РФ нет соответствующих указаний, то размер ущерба исчисляется исходя из примечания к ст. 170.2 УК РФ, где указывается, что в статьях гл. 22 УК РФ (за перечисленными исключениями) крупным признается ущерб в сумме, превышающей 2 млн 250 тыс. руб., а особо крупным – 9 млн руб.

Для правильной квалификации рассматриваемого преступления необходимо доказывать, кроме факта нарушения отраслевого законодательства, также и наступление общественно опасных последствий и, самое, на наш взгляд, важное, наличие причинной связи между нарушениями законодательства, совершенными конкретным лицом, и причинением в результате этих нарушений крупного или особо крупного ущерба, что в ряде случаев не учитывается следственными органами и влечет за собой вынесение оправдательных приговоров или возвращение дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Так, например, Октябрьский районный суд г. Ижевска вернул уголовное дело по обвинению М. и С. в совершении преступления, предусмотренного пп. «а», «в» ч. 2 ст. 178 УК РФ (ограничение конкуренции, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, причинившее особо крупный ущерб), прокурору для устранения препятствий для его рассмотрения судом. В своем постановлении суд указал, что для наличия в действиях виновных лиц состава преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, обязательно установление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба, сумма которого превышает 10 млн руб., либо извлечение дохода, сумма которого превышает 50 млн руб. Из постановлений о привлечении в качестве обвиняемых следовало, что в результате преступных действий обвиняемых двум хозяйственным обществам был причинен материальный ущерб в виде упущенной выгоды в размере 43 млн руб. каждому. При этом размер ущерба в виде упущенной выгоды был определен исходя из предложений потерпевших о цене контракта, сделанных в ходе электронного аукциона. Размер затрат либо их отсутствие в ходе расследования уголовного дела установлены не были. Представители потерпевших заявили в суде, что представляемые ими хозяйственные общества не понесли каких-либо расходов, связанных с заключением или исполнением контракта. Ценовое предложение, сделанное в ходе аукциона, включало в себя как прибыль, так и затраты общества. При этом расчет рентабельности (упущенной выгоды) по контракту не производился, результаты аукциона они не обжаловали, материальных претензий представляемые ими общества к подсудимым не имеют[2].

Кроме того, в силу Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» победителем аукциона признается его участник, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка которого на участие в аукционе соответствует требованиям, установленным документацией о нем. Победителем может быть признан лишь один участник аукциона, с которым и заключается контракт. Следовательно, для наличия состава преступления в данном случае обязательным условием является причинение ущерба организации, которая в случае невмешательства виновных лиц на конкурентной основе стала бы победителем аукциона. Вместе с тем, из представленных материалов не следует, что хозяйственное общество, в котором работал один из обвиняемых, могло стать победителем аукциона по проектированию объекта и, как следствие, потерпевшим от преступления. Вывод о том, что данное хозяйственное общество могло стать победителем электронного аукциона на конкурентной основе, носит характер предположения, которое не может быть положено в основу обвинительного заключения и которое опровергается материалами дела. В частности, согласно информации электронной площадки, на которой проводился аукцион, в ходе электронных торгов хозяйственное общество, признанное потерпевшим, сделало единственное предложение о цене контракта в размере более 43 млн руб. Другое хозяйственное общество, торгуясь с первым обществом, сделало более выгодное предложение о цене контракта в 43 млн руб. Таким образом, согласно материалам дела победителем аукциона мог стать другой добросовестный участник аукциона, предложивший более низкую цену контракта, чем организация, признанная потерпевшей по делу. Апелляционным постановлением Верховного Суда Удмуртской Республики от 18 сентября 2018 г. указанное выше постановление Октябрьского районного суда г. Ижевска было оставлено без изменения[3].

Следует отметить, что в российском уголовном праве отсутствует собственное учение о материальном ущербе, причиненном в результате совершения преступления. Для квалификации преступлений используются гражданско-правовые институты вреда, убытков, реального ущерба, упущенной выгоды и т. п., которые по своей правовой природе предназначены для реализации целей гражданского законодательства и в ряде случаев мало подходят для реализации целей уголовного законодательства. Термины «реальный ущерб» и «упущенная выгода» используются в гражданском законодательстве не сами по себе, а во взаимосвязи, контексте и только применительно к институту возмещения убытков, который является одним из способов защиты гражданских прав (ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации) и не имеет никакого отношения к уголовному законодательству. Убытки в виде упущенной выгоды должны доказываться истцом в порядке, установленном гражданским или арбитражным процессуальным законодательством[4]. Участие в конкурсе или торгах и не заключение соответствующего договора (контракта) из-за непризнания победителем в этом конкурсе (торгах) само по себе, при отсутствии других доказательств, не может являться свидетельством наличия упущенной выгоды. Попытки признать упущенную выгоду общественно опасным последствием преступления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не увенчались успехом.

По своей сути уголовное законодательство применяется ретроспективно, т. е. за действия или вред, которые имели место, были причинены в прошлом, а не за действия или вред, который может быть причинен потенциально в будущем, поэтому упущенная выгода в большинстве случаев не рассматривается как общественно опасное последствие совершения преступления. Пожалуй, единственным исключением является состав преступления, предусмотренный ст. 165 УК РФ (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием), где положения об упущенной выгоде рассматриваются как общественно опасное последствие преступления, о чем прямо указывается в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

По смыслу ст. 200.4 УК РФ указанное преступление может совершаться только с прямым умыслом, поскольку обязательным признаком состава преступления является мотив – корыстная или иная личная заинтересованность, что исключает возможность квалификации по этой статье неосторожных нарушений законодательства о контрактной системе[5].

Состав преступления, предусмотренный ст. 200.4 УК РФ, имеет квалифицирующие признаки совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, либо причинения особо крупного ущерба. Соответственно преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 200.4 УК РФ, является преступлением небольшой тяжести, а преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 200.4 УК РФ, является тяжким преступлением.

Уголовно-правовая характеристика преступлений, совершаемых в сфере государственного оборонного заказа

Преступление, предусмотренное ст. 200.4 УК РФ, является аналогом злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), злоупотребления полномочиями (ст. 201 УК РФ) и их аналогами в сфере выполнения государственного оборонного заказа (ст.ст. 201.1, 285.4 УК РФ). В данном случае законодатель попытался уйти от, на наш взгляд, неудачных формулировки и понимания злоупотребления полномочиями в российском уголовном праве. Не вдаваясь в подробности анализа недостатков законодательной конструкции ст. 285 УК РФ, следует отметить, что диспозиция этой статьи содержит большое количество оценочных категорий, преступление описано общими понятиями без конкретики, что послужило основанием для введения дополнительных разновидностей злоупотребления должностными полномочиями (ст.ст. 285.1 – 285.4 УК РФ), вызвало необходимость издания постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» и является постоянным предметом рассмотрения Конституционным Судом Российской Федерации по жалобам на несоответствие Конституции России положений ст. 285 УК РФ.

Исходя из личного опыта автора, следует отметить, что даже ученые (не говоря о простых следователях) нередко затрудняются в вопросах разграничения превышения должностных полномочий и злоупотребления должностными полномочиями, отграничения злоупотребления от получения взятки и т. д. Не стал исключением в данном случае и законодатель. Статья 200.4 УК РФ называется «Злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд», при этом в тексте статьи идет речь о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг и т. д., что является разновидностью именно превышения полномочий, а не злоупотребления полномочиями. Законодатель вообще упустил из виду вопросы превышения должностных полномочий при выполнении государственного оборонного заказа.

Превышение должностных полномочий и злоупотребление должностными полномочиями – это два разных состава преступления, которые имеют совершенно разную объективную сторону. При этом превышение должностных полномочий может также совершаться из корыстной или иной личной заинтересованности, поскольку в диспозиции ст. 286 УК РФ не указаны мотив и цель этого преступления (в отличие от ст. 285 УК РФ), что и послужило основанием для отнесения превышения должностных полномочий к коррупционным преступлениям. Получение взятки является специальным составом по отношению к общему составу злоупотребления должностными полномочиями и, исходя из судебной и следственной практики, как правило, вменяется, если не доказан факт получения взятки.

Ранее указанные в ст. 200.4 УК РФ деяния не являлись преступными, хотя и имели место в судебно-следственной практике, при этом квалифицировать деяния работников контрактной службы и других лиц, перечисленных в законах о контрактной системе и о гособоронзаказе, по ст. т. 201, 201.1, 285, 285.4, 286, 290 УК РФ не представлялось возможным, поскольку в большинстве случаев они не являлись и не являются должностными лицами, как это понимается в примечании 1 к ст. 285 УК РФ, не являются представителями власти, как это понимается в примечании к ст. 318 УК РФ, и не являются лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, как это понимается в примечании 1 к ст. 201 УК РФ.

В ряде случаев в ходе расследования уголовного дела не удавалось установить правовой статус участвующих лиц вообще, поскольку должностные инструкции или отсутствовали вовсе, поскольку они не являются обязательными в соответствии с трудовым законодательством, или же были изложены обтекаемо и не содержали конкретных властных или управленческих полномочий, в отдельных случаях работники выполняли обязанности не по трудовому договору, а по гражданско-правовому договору (так называемый аутсорсинг), что еще больше усложняло расследование уголовных дел.

Понятие должностного лица в уголовном праве отличается от используемого в других отраслях права, а часто и не соответствует ему. Наличие управленческих функций, функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций устанавливается в ходе расследования уголовного дела на основе анализа правового статуса лица, наличия у него соответствующих полномочий по занимаемой должности, а не исходя из названия занимаемой должности.

В большинстве случаев деяния, описанные в ст. 200.4 УК РФ, квалифицировались как мошенничество, как правило, с квалифицирующими признаками совершения с использованием лицом своего служебного положения (при этом отпадала необходимость доказывания правового статуса должностного лица и т. п.), а также в крупном или особо крупном размере (ч. 3 или ч. 4 ст. 159 УК РФ). Такая правовая позиция не соответствовала в ряде случаев содержанию уголовного закона, поскольку мошенничество – это форма хищения чужого имущества, и являлась по сути попыткой устранить пробел законодательства путем применения уголовного закона по аналогии, что влекло за собой вынесение оправдательных приговоров или возвращение дела прокурору. В отдельных случаях указанные деяния квалифицировались следственными органами по ст. 178 УК РФ как ограничение конкуренции.

Собственно говоря, в пояснительной записке «К проекту федерального закона "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"» так и отмечалось, что «…в сложившейся судебно-следственной практике преступления, связанные с так называемыми откатами при осуществлении поставок товаров, выполнении работ, оказании услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, квалифицируются по статьям о хищениях чужого имущества (в первую очередь как мошенничество), злоупотреблениях полномочиями, в том числе должностными, а также о коммерческом подкупе, даче и получении взятки. Однако не все деяния, совершаемые в указанной сфере, подпадают под нормы уголовного закона. Так, ряд нарушений, связанных с целями осуществления закупок, определением цены государственного или муниципального контракта, заключением или исполнением государственного или муниципального контракта и совершаемых из корыстной или иной личной заинтересованности, не может рассматриваться как уголовно наказуемое злоупотребление служебным положением, поскольку эти нарушения совершаются представителями заказчика, которые не являются должностными лицами. Такие деяния могут причинять существенный ущерб бюджетной системе Российской Федерации, а также бюджетным учреждениям, иным лицам, являющимся в соответствии с Законом о контрактной системе заказчиками или участниками закупки. Между тем в настоящее время такие деяния не образуют состава преступлений и влекут за собой лишь административную ответственность».

Приведенные выше замечания указывались и в отношении ответственности за подкуп работников контрактной службы, контрактных управляющих, членов комиссии по осуществлению закупок и других лиц, принимающих непосредственное участие в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, уголовная ответственность которых по тем же причинам исключалась.

В ст. 200.5 УК РФ предусмотрены, по сути, два состава преступления по аналогии с получением и дачей взятки: незаконная передача предмета преступления субъектом преступления (чч. 1, 2, 3 ст. 200.5 УК РФ) и незаконное получение субъектом преступления предмета преступления (чч. 4, 5, 6 ст. 200.5 УК РФ). При этом круг субъектов преступления тот же, что и в ст. 200.4 УК РФ, а предмет преступления – деньги, ценные бумаги, иное имущество, незаконное оказание лицу услуг имущественного характера, предоставление других имущественных прав (в том числе когда по указанию такого лица имущество передается, или услуги имущественного характера оказываются, или имущественные права предоставляются иному физическому или юридическому лицу) – соответствует предмету взятки.

Единственным отличием от взяточничества (кроме субъекта преступления) является цель преступления – совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц в связи с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. При этом, исходя из конструкции статьи, состав преступления формальный и усеченный, для квалификации как оконченного преступления достаточно доказывания факта передачи-принятия предмета преступления и наличия преступной цели, реализация или не реализация которой не влияет на квалификацию преступления.

Более того, в самой ст. 200.5 УК РФ указывается, что она применяется при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ст. 204 (коммерческий подкуп) и ст.ст. 290, 291 (получение и дача взятки) УК РФ.

По аналогии со ст.ст. 204 и 291 УК РФ в ст. 200.5 предусматривается примечание, в котором определяются основания (условия) освобождения от уголовной ответственности лица, передавшего незаконное вознаграждение работникам контрактной службы.

Также в ст. 200.5 УК РФ предусмотрены квалифицированные и особо квалифицированные составы преступлений: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору; в крупном размере; в особо крупном размере, а для состава получения подкупа – еще и дополнительный квалифицирующий признак совершения преступления – вымогательство предмета подкупа.

Размер подкупа определяется на основании примечания 1 к ст. 200.5 УК РФ. Крупным размером подкупа признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающие 150 тыс. руб., особо крупным размером подкупа – превышающие 1 млн руб., что соответствует крупному и особо крупному размерам взятки. При этом мелкий размер, обыкновенный и значительный размеры, установленные для взятки, к преступлению, предусмотренному ст. 200.5 УК РФ, не применяются. Таким образом, минимальный размер подкупа не установлен, что дает широкие возможности для злоупотреблений при выявлении, пресечении и расследовании подобных преступлений.

Наказания, предусмотренные в ст. 200.5 УК РФ, мягче, чем за аналогичные деяния, предусмотренные ст. 204 УК РФ, и значительно мягче, чем предусмотрены за аналогичные деяния, указанные в ст.ст. 290 и 291 УК РФ.

В диспозицию ст. 304 УК РФ была добавлена провокация подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, а также в качестве субъекта преступления был указан субъект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 200.5 УК РФ[6].

Вопросы квалификации преступлений, совершаемых в сфере государственного оборонного заказа

Все вышеизложенное не исключает возможности квалификации нарушений законодательства о контрактной системе закупок и государственном оборонном заказе по статьям о преступлениях против собственности (ст.ст. 159, 160 УК РФ) или в сфере экономической деятельности (ст. 178 УК РФ).

Среди способов совершения преступлений в сфере закупок товаров, работ, услуг для выполнения государственного оборонного заказа можно выделить следующие:

1. На этапе формирования государственного оборонного заказа (планирования закупок товаров, работ, услуг) в состав государственного оборонного заказа могут включаться: научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы (далее – НИОКР), работы по строительству, реконструкции, техническому перевооружению объектов, ремонт, модернизация вооружения, военной и специальной техники, их сервисное обслуживание, а также утилизация выводимых из эксплуатации вооружения, военной и специальной техники, поставки различной продукции и т. п. Соответственно преступные действия на этой стадии могут заключаться в обосновании и включении в гособоронзаказ ненужных НИОКР и других видов услуг, выполнения различных видов работ, в которых нет необходимости, поставки различных видов продукции, в которой нет необходимости, и т. п. В данном случае, как правило, имеет место преступный сговор между представителем заказчика и поставщиком (исполнителем, подрядчиком), конечной целью которого является получение бюджетных средств по государственному контракту в обмен на предоставление представителю заказчика различных имущественных прав или оказание услуг неимущественного характера, в которых имеется личная заинтересованность представителя заказчика. В зависимости от правового статуса представителя заказчика и поставщика (исполнителя, подрядчика) указанные действия могут быть квалифицированы как получение и дача взятки, подкуп работника контрактной службы, злоупотребление полномочиями, должностными полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа, злоупотребление в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

2. На этапе размещения государственного оборонного заказа путем использования конкурентных способов определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков), как правило, в форме определения поставщиков, путем проведения конкурсов и аукционов.

Соответственно преступление на данном этапе может заключаться в совершении действий, направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, осуществление монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, т. е. совершение действий, запрещенных Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Конкретно это может выражаться в совершении действий, направленных на то, чтобы в конкурсе или аукционе победил конкретный поставщик (исполнитель, подрядчик), с которым ранее имел место преступный сговор, в ряде случаев это могут быть аффилированные лица[7]. Например, предоставление информации о содержании заявок и окончательных предложений участников закупки для того, чтобы заинтересованное лицо могло заявить наименьшую цену и победить на аукционе; нередко такая цена является невыполнимой или заведомо убыточной.

Так, начальник Центрального продовольственного управления Минобороны России генерал-лейтенант П. имел доверенность министра обороны Российской Федерации, на основании которой в период с 2001 по 2005 гг. заключал от имени Минобороны России государственные контракты, в частности с ЗАО «НПО "Проектспецтехника"», заместителем генерального директора которого являлся его старший сын. С указанным хозяйственным обществом был заключен ряд государственных контрактов на поставку имущества продовольственной службы (склад-контейнер, кастрюли из нержавеющей стали, комплект оборудования войсковой столовой на 300 человек, посудомоечные машины, плиты электрические секционно-модулированные, пароконвектоматы и т. п.). В ходе расследования было установлено, что ЗАО «НПО "Проектспецтехника"» производственными мощностями не обладало, при проведении конкурсов представитель общества представлял в конкурсную комиссию подложные документы о наличии у общества таких производственных мощностей, сертификаты соответствия, санитарно-эпидемиологические заключения от другой продукции, при проведении конкурсов допускались систематические нарушения законодательства о конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, в результате которых все конкурсы выигрывало ЗАО «НПО "Проектспецтехника"» как участник, который заявил самую низкую цену, поставляемая по гособоронзаказу продукция приобреталась у реальных производителей на территории России и в Китае по более низкой цене, чем поставлялась Минобороны России. В частности, такими производителями являлись федеральные государственные унитарные предприятия, которые находились в подчинении начальника Центрального продовольственного управления Минобороны России, которые также участвовали в конкурсах, но никогда не выигрывали; при этом победившее в ряде конкурсов ЗАО «НПО "Проектспецтехника"» закупало многие виды продукции на этих унитарных предприятиях[8].

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке, согласно требованиям, указанным в ч. 1 ст. 33 данного Закона, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Нередко в конкурсную документацию включаются показатели таких товаров, работ или услуг, которые может предоставить (выполнить) только конкретный поставщик (исполнитель, подрядчик).

Законом о гособоронзаказе установлены определенные требования к участникам размещения государственного оборонного заказа о наличии у них соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для исполнения государственного контракта. Заинтересованный участник конкурса или аукциона может представить фиктивные документы, подтверждающие наличие у него таких возможностей. При этом заказчик может добросовестно заблуждаться относительно этих фактов или же состоять в преступном сговоре с заинтересованным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) и принимать заведомо подложные документы.

Для реализации указанных целей могут создаваться или реорганизовываться юридические лица, в том числе через подставных лиц, а также представляться в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, данные, влекущие внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставных лицах, и т. п.

Преступные действия могут образовывать и нарушения антимонопольного законодательства:

1) хозяйствующий субъект, который в установленном порядке включен в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков), может злоупотреблять доминирующим положением;

2) заказчику могут навязываться условия договора, невыгодные для него или не относящиеся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами);

3) заинтересованный поставщик (исполнитель, подрядчик) может добиваться согласия заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и заявлять другие требования;

4) заинтересованный поставщик (исполнитель, подрядчик) может создавать препятствия к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

5) он же может проводить раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) и т. п.

На данном этапе преступная деятельность может осуществляться как самостоятельно заинтересованным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), так и в преступном сговоре с представителями заказчика – должностными лицами, работниками контрактной службы, контрактными управляющими, членами комиссии по осуществлению закупок и т. п.

Целью такой преступной деятельности может являться как незаконная победа в конкурсе и заключение государственного контракта в целях последующего его добросовестного выполнения, так и получение части или всей суммы бюджетных средств на выполнение государственного контракта без его реального выполнения, а также ограничение конкуренции, получение монопольного положения на рынке и реализация иных преступных целей заинтересованного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В зависимости от конкретных обстоятельств дела такие преступные действия могут быть квалифицированы как получение и дача взятки, подкуп работника контрактной службы, должностные преступления, в том числе служебный подлог, а также преступления против собственности, как правило, мошенничество, когда заинтересованный поставщик (исполнитель, подрядчик) не собирался изначально выполнять государственный контракт. Кроме того, указанные действия могут быть квалифицированы по статьям о преступлениях в сфере экономической деятельности: незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ); незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица (ст. 173.1 УК РФ); незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица (ст. 173.2 УК РФ); легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (ст. 174 УК РФ); легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ст. 174.1 УК РФ); приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ); ограничение конкуренции (ст. 178 УК РФ).

Введение автоматизированных систем учета, электронных баз данных, электронной процедуры заключения контракта, создание электронных площадок, публичность и прозрачность процедур контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для выполнения государственного оборонного заказа, использование сети «Интернет» для этих целей существенно усложняют преступную деятельность; тем не менее, в законодательстве остаются «лазейки», которые могут использовать преступники. Кроме того, в достижении преступной цели заинтересованы обе стороны: как коррумпированный представитель заказчика, так и заинтересованный недобросовестный поставщик (исполнитель, подрядчик), что определяет высокую латентность рассматриваемых преступлений.

3. На этапе выполнения государственного оборонного заказа:

– поставщик (исполнитель, подрядчик) может не исполнить вовсе государственный контракт, после получения аванса, субсидии или перечисления денежных средств в полном объеме ликвидировать юридическое лицо, легализовать различными способами добытые таким преступным путем денежные средства и скрыться;

– поставщик (исполнитель, подрядчик) может поставить некачественную продукцию (как правило, это сопровождается представлением подложных документов, подтверждающих необходимое качество поставленной продукции, или подлинных документов, но от другой аналогичной продукции), выполнить работы ненадлежащим образом, оказать услуги ненадлежащего качества и таким образом причинить имущественный ущерб путем обмана или злоупотребления доверием (указанные действия, кроме всего прочего, могут образовывать состав преступления, предусмотренный ст. 165 УК РФ);

– поставщик (исполнитель, подрядчик) может добросовестно исполнить государственный контракт, однако это не влияет на квалификацию таких деяний по статьям о получении и даче взятки, подкупе работника контрактной службы.

Отдельным направлением преступной деятельности является проведение НИОКР. С учетом особенностей указанных видов деятельности заказчику нередко трудно проверить ход, выполнение и результаты таких работ. Согласно методологии научного исследования отсутствие результата или негативный результат также являются научными фактами и научными знаниями. Преступные действия в рассматриваемой сфере могут составлять проведение ненужных НИОКР, в том числе навязывание таких работ заказчику, имитация проведения НИОКР без их реального проведения и получения научного результата, проведение НИОКР, которые уже ранее проводились, например, в советский период или в других странах, проведение НИОКР, которые ранее были проведены в интересах другого федерального органа исполнительной власти в рамках выполнения гособоронзаказа.

Указанные преступные действия могут осуществляться на этапе формирования гособоронзаказа, например при составлении тактико-технического задания на проведение НИОКР, в которое уже закладываются параметры и характеристики продукции, необходимые преступнику, или ставятся заведомо невыполнимые цели и задачи, а также при размещении и выполнении государственного оборонного заказа. Указанные преступления могут совершаться как недобросовестными исполнителями путем введения в заблуждение представителей заказчика, так и, что наиболее вероятно, в преступном сговоре с представителями заказчика. В зависимости от конкретных обстоятельств дела такие деяния могут быть квалифицированы как преступления против собственности, так и как должностные или коррупционные преступления или преступления в сфере экономической деятельности.

На этапе выполнения государственного оборонного заказа особое значение приобретает работа приемочной комиссии, которая может создаваться по решению заказчика для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, которая по результатам своей работы составляет акт приема-передачи товара (акт выполненных работ, оказанных услуг). В случае составления фиктивного акта приема-передачи товара (акта выполненных работ, оказанных услуг), не соответствующего реально выполненным работам, проведенным НИОКР, поставленной продукции, оказанным услугам, все члены такой комиссии подлежат уголовной ответственности по ст. 200.4 или по ст. 200.5 УК РФ.



[1] Рос. газ. 2012. 31 дек.

[2] Постановление Октябрьского районного суда г. Ижевска о возвращении уголовного дела прокурору от 6 июля 2018 г. по делу № 1-73/2018.

[3] Апелляционное постановление Верховного Суда Удмуртской Республики от 18 сентября 2018 г. по делу № 22-1600.

[4] См., например, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

[5] Разъяснения о том, что такое корыстная или иная личная заинтересованность, изложены в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий».

[6] Разъяснения о том, что понимается под провокацией взятки и при каких условиях наступает уголовная ответственность за преступление, предусмотренное ст. 304 УК РФ, изложены в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (в редакции от 3 декабря 2013 г.).

[7] Об аффилированных лицах см.: Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в редакции от 26 июля 2006 г.); ст. 53.2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

[8] Архив Главной военной прокуратуры. Уголовное дело № 29/00/0028-05.