О расширении требований к лицам, участвующим в реализации государственного оборонного заказа

«Право в Вооруженных Силах – Военно-правовое обозрение». 2019. № 2.

О расширении требований к лицам, участвующим в реализации государственного оборонного заказа

 

Е.А. Свининых, доктор юридических наук, доцент

 

В Федеральном законе «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ[1] (ст. 31) закреплен ряд обязательных требований к участникам государственных и муниципальных закупок, которые распространяются в том числе и на участников размещения государственного оборонного заказа (далее – ГОЗ). В научной литературе уже высказывались предложения об изменении и дополнении перечня этих требований[2]. Частично данные предложения были реализованы на нормативном уровне[3]. Кроме того, требования к участникам государственных и муниципальных закупок подвергались изменениям в результате шагов со стороны законодателя по ограничению допуска к закупкам недобросовестных хозяйствующих субъектов. Работа в данном направлении продолжается. Об этом свидетельствует анализ разработанных законопроектов.

Так, в 2018 г. Правительство Российской Федерации утвердило план первоочередных мероприятий по реализации Стратегии по противодействию незаконному обороту промышленной продукции в Российской Федерации на период до 2020 г. и плановый период до 2025 г.[4] В п. 2 разд. I этого плана, посвященного совершенствованию законодательства, предусмотрено установление ограничений для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и физических лиц, причастных к незаконному производству, доставке и закупке изделий для создания образцов вооружения, военной и специальной техники с учетом экономического ущерба интересам Вооруженных Сил Российской Федерации:

1) для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей путем ограничения их участия в реализации государственного оборонного заказа;

2) для физических лиц путем кадровых решений по ограничению возможности их трудоустройства на предприятиях, участвующих в реализации ГОЗ, и на предприятиях оборонно-промышленного комплекса.

В рамках выполнения указанной задачи Минобороны России разработало проект федерального закона «О внесении изменения в статью 6 Федерального закона "О государственном оборонном заказе"»[5]. Как следует из его содержания, в первую очередь он призван ограничить участие недобросовестных лиц в реализации ГОЗ. В пояснительной записке к законопроекту[6] цель реализации содержащихся в нем предложений сформулирована следующим образом: установление ограничений в реализации ГОЗ для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и физических лиц, причастных к незаконному производству, доставке и закупке изделий для создания образцов вооружения, военной и специальной техники.

Для достижения вышеуказанной цели разработчики законопроекта предлагают нормативно закрепить следующие обязательные требования к участникам размещения ГОЗ и лицам, входящим в кооперацию головного исполнителя поставок продукции по ГОЗ (далее – головной исполнитель).

Во-первых, у должностных лиц и работников головного исполнителя, исполнителя, участвующего в поставках продукции по ГОЗ (далее – исполнитель), должна отсутствовать судимость за преступления, предусмотренные статьями в сфере экономики, и (или) преступления, предусмотренные ст. 238 «Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности», ст. 285 «Злоупотребление должностными полномочиями», ст. 285.4 «Злоупотребление должностными полномочиями при выполнении государственного оборонного заказа», ст. 286 «Превышение должностных полномочий» УК РФ (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята).

Во-вторых, в отношении вышеперечисленных лиц не должно быть применено такое наказание, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом задания по ГОЗ.

В-третьих, указанные лица не должны быть привлечены к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.49 «Нарушение обязательных требований в отношении оборонной продукции (выполняемых работ, оказываемых услуг)» КоАП РФ, в течение одного года до момента подачи заявки на участие в поставках продукции по ГОЗ.

По мнению разработчиков законопроекта, его принятие создаст конкурентные преимущества для тех головных исполнителей и исполнителей, которые приняли необходимые меры и не допустили фактов преступлений и правонарушений при выполнении ГОЗ. Предлагаемые ими дополнения Закона о ГОЗ позволят ограничить участие в реализации ГОЗ юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и физических лиц, причастных к производству, доставке и закупке фальсифицированной, контрафактной и недоброкачественной оборонной продукции при выполнении ГОЗ.

Оценивая содержание законопроекта, следует обратить внимание на то, что требования к участникам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, в том числе осуществляемых в рамках ГОЗ, закреплены в ст. 31 Закона о контрактной системе. Первоначально может показаться, что было бы логично включить предлагаемые дополнения именно в Закон о контрактной системе, а не в Федеральный закон «О государственном оборонном заказе» от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ (далее – Закон о гособоронзаказе). Однако Закон о контрактной системе распространяется только на отношения, складывающиеся при осуществлении государственных и муниципальных закупок, в то время как предметная сфера действия Закона о гособоронзаказе гораздо шире. В нее входят не только указанные отношения, но и отношения между головным исполнителем и исполнителями, а также между исполнителями разных уровней кооперации головного исполнителя. По этой причине предложение о внесении дополнений в Закон о гособоронзаказе представляется вполне оправданным. Дело в том, что Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ (далее – Закон о закупках), охватывающий закупки значительного числа организаций оборонно-промышленного комплекса[7], не содержит обязательных требований к участникам таких закупок. На законодательном уровне не предусмотрены такие требования и в отношении участников закупок, осуществляемых теми исполнителями ГОЗ, на которых не распространяется действие Закона о закупках.

Вместе с тем, одно лишь закрепление в Законе о гособоронзаказе рассматриваемых требований не позволит принципиально решить проблему. Требуется включение в данный Закон норм, направленных на обеспечение соблюдения требований к должностным лицам и работникам головных исполнителей и исполнителей. Такие нормы имеются в Законе о контрактной системе, но, как уже отмечалось выше, их действие распространяется только на случаи осуществления закупок государственными заказчиками ГОЗ. Если же закупку в целях реализации ГОЗ осуществляет головной исполнитель или исполнитель любого уровня кооперации, то, на первый взгляд, нарушение предлагаемых разработчиками законопроекта требований не повлечет за собой негативных правовых последствий. По крайней мере, в законопроекте данный вопрос оставлен «за скобками». Вместе с тем, он требует своего решения в части введения в вышеназванный Закон положений об отстранении от участия в закупке и расторжении контракта (договора) в случае выявления нарушений установленных требований, а также определения того, являются ли эти нарушения обязательными или дискреционными основаниями для отстранения участника закупки и расторжения уже заключенного контракта (договора). Кроме того, с учетом слабой конкурентной среды рынка продукции военного и специального назначения целесообразно на нормативном уровне закрепить исключения, когда нарушение участником закупки предъявляемых требований не влечет его отстранения от участия в закупке или расторжения контракта (договора). Необходимо также решить вопрос об установлении негативных правовых последствий для головного исполнителя в случае заключения одним из исполнителей, входящим в его кооперацию, договора с исполнителем более низшего уровня кооперации, который не установил или проигнорировал законодательные требования к своему кадровому составу.

Анализ содержания предлагаемых требований позволяет заключить, что используемые в законопроекте формулировки вследствие своей чрезмерной широты приведут к возникновению проблем на практике. Во-первых, требования установлены в отношении не только головного исполнителя, но и исполнителей всех уровней кооперации. Количество этих уровней при создании сложных видов продукции может быть очень большим. Во-вторых, разработчики законопроекта предлагают установить требования ко всем должностным лицам и работникам головного исполнителя, исполнителей. При этом даже не предпринято попытки сузить субъектные пределы этих требований. Для сравнения, в п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе перечень должностных лиц и работников участника закупки, к которым предъявляются требования, четко определен: это участник закупки – физическое лицо, руководитель, члены коллегиального исполнительного органа, лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа, главный бухгалтер юридического лица – участника закупки. Трудно объяснить причину, по которой разработчики рассматриваемого законопроекта избрали иной путь. На наш взгляд, при формировании субъектных пределов требований следует взять за основу разработанную за рубежом доктрину идентификации (doctrineofidentification)[8]. В соответствии с ней круг физических лиц, за правонарушения которых организация может отстраняться от участия в закупке, ограничивается должностными лицами, формирующими и изъявляющими ее волю.

Если сравнить требования, предъявляемые к участникам государственной (муниципальной) закупки по Закону о контрактной системе, и предлагаемые в законопроекте требования к лицам, участвующим в реализации ГОЗ, то несложно заметить ряд различий, вызывающих вопросы.

Так, по замыслу разработчиков законопроекта, у должностных лиц и работников головного исполнителя, исполнителя должна отсутствовать судимость не только за преступления в сфере экономики, но и (или) за преступления, предусмотренные ст.ст. 238, 285, 285.4, 286 УК РФ. Данное различие трудно объяснимо в части, касающейся указания на ст.ст. 285 и 286 УК РФ. В п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе данные статьи УК РФ не указаны. Можно предположить, что предложение разработчиков связано с тем, что незаконное производство, доставка и закупка изделий для создания образцов вооружения, военной и специальной техники нередко сопровождаются совершением преступлений, предусмотренных названными статьями УК РФ.

В законопроекте отсутствует такое требование, предъявляемое Законом о контрактной системе к должностным лицам и работникам участника государственной (муниципальной) закупки, как отсутствие судимости за преступления, предусмотренные ст. 289 «Незаконное участие в предпринимательской деятельности», ст. 290 «Получение взятки», ст. 291 «Дача взятки», ст. 291.1 «Посредничество во взяточничестве» УК РФ. Причину этого также сложно объяснить. Приемка продукции, при создании которой были использованы некачественные и (или) контрафактные изделия, может сопровождаться дачей, получением взятки, а также посредничеством во взяточничестве. Кроме того, принятие законопроекта в предлагаемой редакции неизбежно породит вопрос о допустимости установления государственным заказчиком при размещении ГОЗ рассматриваемых требований применительно к головному исполнителю. Ведь они предусмотрены только Законом о контрактной системе, по отношению к которому Закон о гособоронзаказе имеет специальный характер и, как следствие, приоритет. По этой причине в Законе о гособоронзаказе необходимо продублировать требования п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

В завершение затронем вопрос о целесообразности установления в требованиях привязки к судимости должностных лиц и работников головных исполнителей и исполнителей. Институт судимости является уголовно-правовым и изначально направлен на решение задач, не связанных с поражением в праве на труд. Его распространение на отношения, складывающиеся в сфере ГОЗ, не обосновано с учетом того обстоятельства, что в ряде случаев срок погашения судимости очень продолжительный. Кроме того, привязка требований к судимости не позволяет охватить те случаи, когда лицо совершило преступление, но было освобождено от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием или примирением с потерпевшим либо по основаниям, предусмотренным ст. 76.1 УК РФ. На наш взгляд, при установлении требований к должностному лицу или работнику головного исполнителя, исполнителя необходимо делать привязку не к моменту погашения или снятия судимости, а к моменту истечения определенного законодателем специального срока. Начало такого срока следует определить указанием на день вступления в законную силу обвинительного приговора или решения о прекращении уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием, примирением с потерпевшим или по основаниям, предусмотренным ст. 76.1 УК РФ.