О возможности введения института предупреждения о недопустимости нарушения законодательства о государственном оборонном заказе



И.В. Башлаков-Николаев, доцент кафедры Антимонопольного регулирования  МГОУ, старший научный сотрудник РЭУ им. Г.В. Плеханова, член ассоциации антимонопольных экспертов

 

 В статье рассматриваются проблемные  вопросы государственного оборонного заказа (ГОЗ), в том числе о недопустимости совершения правонарушений в виде отказа от заключения контракта и/или отказа или уклонения от исполнения контракта, вносится  предложение о введении института предупреждения в законодательство о государственном оборонном заказе.

 

Даниил Фесюк: институт предупреждения актуален не только в антимонопольном законодательстве, но и в гособоронзаказе

Если точен текст пресс-релиза[1], размещенного Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации (ФАС России) на своем сайте, то из него следует, что ФАС России допускает возможность внедрения механизма предупреждения в отношении исполнителей, уклоняющихся от заключения или исполнения контракта в сфере государственного оборонного заказа.

В пресс-релизе указанная служба ссылается на заявление заместителя руководителя ФАС России Д. Фесюка, сделанное в ходе проведения 21 марта 2019 г. заседания Экспертного совета в сфере ГОЗ при ФАС России. В пресс-релизе содержится обоснование необходимости введения института предупреждения об устранении допущенного нарушения.

В ходе выступления, как указано в пресс-релизе ФАС России,  заместитель руководителя ФАС России также отметил тенденцию по увеличению количества заданий, размещенных у единственных поставщиков. При этом многие из заказчиков, по его мнению, заявляют, что у них недостаточно механизмов для своевременного получения расчетно-калькуляционного материала, что замедляет процедуру размещения государственного оборонного заказа.

В настоящий момент для «исполнителей, таким образом затягивающих или уклоняющихся от заключения контракта по гособоронзаказу, предусмотрен штраф (ст. 14.55 КоАП). Именно поэтому в целях оперативного разрешения ситуации ФАС России считает целесообразным использовать механизм предупреждения, который успешно применяется в антимонопольном законодательстве»[2].

Таким образом, предложения ФАС России сводятся к введению института предупреждения в случаях уклонения от заключения контракта по государственному оборонному заказу и в случаях уклонения от исполнения контракта. Уклонения, как следует из текста пресс-релиза, в частности, связаны с уклонением головных исполнителей, исполнителей от представления расчетно-калькуляционных материалов.

ФАС России по итогам 2018 г. были наложены более 2 000 штрафов[3] на предприятия за невыполнение условий государственных контрактов, а исполнители чаще всего оправдывают нарушения тем, что не были обеспечены условия поставки или условия для испытаний, не были своевременно доведены задания и т. п. В результате предприятия должны в очень сжатые сроки выполнять свои контрактные обязательства. 

Уклонение от заключения контракта

Рассмотрим вопросы о возможности введения института предупреждения при отказе или уклонении от заключения контракта, контракта в сфере ГОЗ по аналогии с антимонопольным законодательством.

Для того чтобы ввести институт предупреждения в качестве меры, направленной, в частности, на стимулирование хозяйствующего субъекта отказаться от поведения, связанного с незаключением контракта в рамках ГОЗ, необходимо, чтобы существовал запрет на такой отказ.

Запрет на отказ от заключения договора содержится в антимонопольном законодательстве для хозяйствующих субъектов, доминирующих на рынке (ст.си. 5 и 10 Закона о защите конкуренции) и в гражданском законодательстве (ст. 426 ГК РФ «Публичный договор»).

В соответствии с ч. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). Лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим лицом в отношении заключения публичного договора, за исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

Согласно ч. 3 ст. 426 ГК РФ отказ лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается, за исключением случаев, предусмотренных п. 4 ст. 786 названного Кодекса.

При необоснованном уклонении лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Согласно норме п. 4 ст. 445 данного Кодекса если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

Мы не будем рассматривать вопрос, связанный с обязательностью заключения публичных договоров в рамках ГОЗ, так как законодательством предусмотрен только судебный вариант понуждения к заключению договора.

Обязательность заключения контракта в сфере ГОЗ установлена ч. 6.1 ст. 6 Закона о ГОЗ, в соответствии с которой заключение контракта обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего в соответствии со ст. 14 данного Закона доминирующее положение, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

Предупреждение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства предусмотрено ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.

Предусмотрена выдача предупреждения при выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства, для расследования которых необходимо проведение анализа рынка для целей установления доминирующего положения и (или) вопроса об ограничении конкуренции. Анализ рынка проводится перед выдачей предупреждения. До установления четких признаков правонарушения по результатам анализа рынка невозможно говорить об установлении всех элементов состава административного правонарушения.

В соответствии со вторым предложением ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пп. 3, 5 (отказ от заключения договора), 6 и 8 ч. 1 ст. 10, ст.ст. 14.1, 14.2, 14.3, 14.7 и 14.8  и 15 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается. Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства является необходимым этапом действий перед рассмотрением дел об административных правонарушениях, с учетом нормы ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ, которая фактически закрепляет порядок отработки антимонопольным органом поводов к возбуждению дела об административном правонарушении, содержащихся в пп. 1 – 3 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ, – проверки сведений о правонарушении в сфере защиты конкуренции.

В сфере ГОЗ отсутствуют препятствия для использования института предупреждения  в соответствии с Законом о защите конкуренции. Наоборот, существуют особые предпосылки в виде упрощенной модели установления доминирующего положения в сфере ГОЗ. Исключение при этом составляет случай отказа от заключения контракта хозяйствующим субъектом, доминирующим на товарном рынке.

В сфере ГОЗ в дополнение к основаниям доминирующего положения, определяемым в соответствии со ст. 5 Закона о защите конкуренции нормами ч. 1 ст. 14 Закона о ГОЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, при котором он осуществляет или имеет возможность осуществлять поставки продукции по государственному оборонному заказу, сырья, материалов и комплектующих изделий, выполнение работ, оказание услуг, необходимые для выполнения государственного оборонного заказа, и в отношении этого хозяйствующего субъекта выполняется хотя бы одно из следующих условий:

1) хозяйствующий субъект включен в установленном порядке в реестр единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков);

2) хозяйствующий субъект является единственным производителем продукции по государственному оборонному заказу, использование которой, и (или) ее составных частей, и (или) комплектующих изделий при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной документацией либо требованиями государственного заказчика.

Указанные дополнительные основания введены, по всей видимости, именно для усиления эффективности государственного регулирования в сфере ГОЗ посредством мер антимонопольного регулирования, в том числе и в вопросах, требующих оперативного принятия решения при возникновении проблем, при отказах от заключения государственных контрактов и контрактов, завышении цен.

Исключение из возможности и обязанности использования предупреждения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства связано с введением в действие нормы ч. 2 ст. 7.29.2 КоАП РФ.

Согласно указанной норме отказ или уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика), занимающего в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа доминирующее положение, от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, если заключение такого договора является обязательным для указанного лица, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 30 тыс. до 50 тыс. руб.; на юридических лиц  от 300 тыс. до 1 млн руб.

Как мы помним, обязательность заключения контракта в сфере ГОЗ базируется на норме ч. 6.1 ст. 6 Закона о ГОЗ, которая отсылает нас к обязательности, основанной на норме ч. 1 ст. 14 Закона о ГОЗ, вводящей основания доминирования в сфере ГОЗ. Часть 2 ст. 7.29.2 КоАП РФ была введена Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 317-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" и статью 7.29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"».

С момента вступления в силу данного Закона в сфере ГОЗ уже нельзя стало при уклонении от заключения контракта применять предупреждение как институт антимонопольного законодательства, так как у правоприменителя возникает обязанность возбудить дело об административном правонарушении по ч. 2 ст. 7.29.2 КоАП РФ немедленно при обнаружении нарушения. Такое право возникает и у прокурора (в отличие от ст. 14.31 КоАП РФ).

Следовательно, для того, чтобы стало возможным в качестве профилактической меры при отказе от заключения контракта применять институт предупреждения, необходимо технически либо вовсе убрать из КоАП РФ ч. 2 ст. 7.29.2, либо предусмотреть для нее предварительную процедуру по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, либо включить упоминание ч. 2 ст. 7.29.2 в ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ.

Есть ли смысл помещать институт предупреждения в нормы Закона ГОЗ?

Скорее всего, нет, это избыточно. Но, может быть, удобно, когда норма помещена непосредственно в правовой акт, регулирующий определенный вид общественных отношений.

Если справедлив тезис ФАС России о необходимости введения института предупреждения для случаев отказа от заключения контракта, это означает то, что, по мнению регулятора, превенция нормы ст. 7.29.2 КоАП РФ не так эффективна, как предупредительная мера ст. 39.1 Закона о защите конкуренции в части стимулирования хозяйствующих субъектов к заключению контрактов в сфере ГОЗ.

Уклонение от исполнения контракта

В случае же отказа или уклонения от исполнения контракта правонарушение является формальным, не требуется установления последствий нарушения, не требуется дополнительных «аналитических» усилий по установлению признаков нарушения.

Статьей 14.55 КоАП РФ, которая введена Федеральным законом от 2 февраля 2013 г. № 326-ФЗ, установлена административная ответственность за нарушение условий государственного контракта по государственному оборонному заказу либо условий договора, заключенного в целях выполнения государственного оборонного заказа.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.55 КоАП РФ нарушение должностным лицом головного исполнителя или исполнителяусловий государственного контракта по государственному оборонному заказу, касающихся количества, качества, комплектности поставляемых товаров, качества выполняемых работ, оказываемых услуг, сроков поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, влечет наложение административного штрафа в размере от 30 тыс. до 50 тыс. руб.

Частью 2 ст. 14.55 КоАП РФ нарушение должностным лицом государственного заказчика условий государственного контракта по государственному оборонному заказу, за исключением случаев, предусмотренных ст. 7.32.1 КоАП РФ, влечет предупреждение или наложение административного штрафа в размере от 30 тыс. до 50 тыс. руб.

Частью 2.1. ст. 14.55 КоАП РФ нарушение должностным лицом головного исполнителя срока и порядка оплаты товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) по государственному оборонному заказу, в том числе неисполнение обязанности по обеспечению авансирования, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 30 тыс. до 50 тыс. руб.

Часть 2.1 ст. 14.55 КоАП РФ введена Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 159-ФЗ.

Согласно ч. 3 ст. 14.55 КоАП РФ грубое нарушение условий государственного контракта по государственному оборонному заказу, совершенное лицом, указанным в чч. 1, 2 или 2.1 ст. 14.55 КоАП РФ, влечет дисквалификацию должностного лица на срок до трех лет.

В соответствии с примечанием к ст. 14.55 КоАП РФ понятие «грубого нарушения условий государственного контракта по государственному оборонному заказу устанавливается Правительством Российской Федерации».

Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 июня 2014 г. № 504 «Об установлении понятия грубого нарушения условий государственного контракта по государственному оборонному заказу» установлено, что с 1 июля 2014 г. под грубым нарушением условий государственного контракта по государственному оборонному заказу, совершенным должностным лицом головного исполнителя, должностным лицом государственного заказчика, понимается:

– повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного чч. 1 и 2 ст. 14.55 КоАП РФ;

– нарушение условий государственного контракта, повлекшее ущерб Российской Федерации на сумму не менее 5 % (но не менее 5 млн руб.) цены государственного контракта;

– нарушение условий государственного контракта, повлекшее невыполнение установленного задания по государственному оборонному заказу.

Большинство указанных нарушений выявляется прокурорами, возбуждающими дела об административных правонарушениях посредством составления постановления о возбуждении дела, которое направляется для рассмотрения в антимонопольный орган.

Таким образом, в соответствии с принципами законодательства об административных правонарушениях для возбуждения дела об административных правонарушениях по ст. 14.55 КоАП РФ с момента выявления факта отказа или уклонения от заключения контракта имеются все основания для возбуждения дела. Отсутствуют основания для введения дополнительной процедуры обмена предупреждением и его рассмотрением предполагаемым правонарушителем.

Превенция и так действует в отношении такого предполагаемого  правонарушителя. Он знает о нарушении со своей стороны, так как презюмируется, что он знает закон, незнание которого не освобождает от ответственности.

В отличие же от данного случая при выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства можно утверждать, что до проведения анализа состояния конкуренции на рынке невозможно говорить о наличии объективной стороны правонарушения, так как только антимонопольный орган в силу компетенции наделен полномочиями по анализу состояния конкуренции.

Никакое другое лицо не обладает такой компетенцией, да и не наделено обязанностями по проведению анализа рынка. Следовательно, до проведения анализа рынка никто не может говорить об установлении объективной стороны (злоупотребление доминирующим положением, наличие доминирующего положения, наличие ограничения конкуренции действиями органа власти). А предполагаемое виновное в нарушении антимонопольного законодательства лицо только с момента проведения анализа рынка и направления в его адрес антимонопольным органом предупреждения получает возможность «примерить» в отношении себя закон и выяснить, что антимонопольный запрет распространяется и на него.

Такое существенное различие определяет необходимость введения института предупреждения для случаев нарушения антимонопольного законодательства и делает его избыточным и даже незаконным, в смысле отказа от возбуждения дела при наличии всех элементов состава правонарушения, для случаев отказа или уклонения от заключения контракта.

Усугубляется сложившаяся ситуация также тем, что норма ст. 14.55 КоАП РФ задумана как мера оперативного реагирования, направленная на снижение негативных эффектов от промедления или затягивания договорной компании в рамках реализации государственных контрактов в сфере государственного оборонного заказа.

 


[2] Даниил Фесюк: институт предупреждения актуален не только в антимонопольном законодательстве, но и в гособоронзаказе. URL: https://fas.gov.ru/news/27234 (дата обращения: 22.05.2019).

[3] URL: https://dfnc.ru/c106-technika/gosoboronzakaz-nizhnyaya-planka-rentabelnosti/ (дата обращения: 03.04.2019).