Экстерриториальные санкционные риски в отношении руководителей и членов советов директоров предприятий ОПК и практические подходы к их устранению и минимизации



О.Д. Данилин, генеральный директор консалтинговой компании «ГРУППА НЕМАН»

 

Статья посвящена проблеме экстерриториального распространения санкций, введенных в отношении Российской Федерации и предприятий ОПК России недружественными государствами, на членов органов управления данных предприятий. Проанализированы санкционные риски генеральных директоров, членов правлений и членов советов директоров, определены типы и характеристики возможных угроз в различных практических ситуациях и представлены подходы и рекомендации по их минимизации и устранению на уровне предприятия и отрасли.

 

В течение периода с 2013 г. по настоящий момент государственные органы США, ЕС и других зарубежных стран ввели и продолжают вводить обширные комплексы недружественных мер (санкции) против целых секторов российской экономики, отдельных предприятий и их руководителей и собственников. Введенные санкции включают в себя различные комбинации запретительных и ограничительных мер: от запрета на распоряжение имуществом российских юридических и физических лиц, находящимся под контролем или в юрисдикции вводящей санкции страны или ее лиц, и ареста такого имущества, запретов на въезд, совершение определенных видов операций и сделок, до полных и частичных запретов и ограничений торговли определенными товарными группами. Единственными целями введения санкций против российских лиц является изменение текущей внутренней и внешней политики Российской Федерации в соответствии с требованиями, предъявляемыми США и поддерживаемыми странами ЕС, а также другими странами, т. е. принуждение Российской Федерации к отказу от собственного суверенитета в пользу США.

При рассмотрении и последующем анализе достаточно практических и узкоспециальных вопросов в настоящей статье необходимо четко понимать механику действия текущих санкций, их глобальные цели и задачи, а также сам механизм оказания санкционного давления США и других стран на Российскую Федерацию в целом, ее отдельных граждан и конкретные предприятия. Это определит дальнейшее отношение к проблеме со стороны читателя.

Чем вызваны санкции?

Основой санкционной политики США в отношении России является принуждение, т. е. нанесение существенного экономического ущерба или угроза нанесения такого ущерба российской экономике в целом и ее предприятиям и гражданам. Все эти действия направлены на достижение внутренней социально-политической дестабилизации в России ввиду последующего ухудшения ее экономического состояния и уровня благосостояния граждан, что должно, по мнению вводящих санкции стран, заставить руководство Российской Федерации изменить свой внутриполитический и внешнеполитический курс на одобряемый США и соответствующий их геополитическим и экономическим интересам под угрозой внутренней дестабилизации в России. Не следует считать это «агиткой», это реальная и неоднократно декларированная государственными органами США цель, определенная принятой в декабре 2017 г. Стратегией национальной безопасности США[1]. Этому также призваны способствовать длящаяся несколько лет информационно-пропагандистская кампания против России, развернутая в зарубежных средствах массовой информации, дипломатические демарши, демонстративный выход США из ключевых договоров, на которых базируется система международной безопасности. С технической точки зрения существующая ситуация может быть квалифицирована как война, ведущаяся не оружием, а иными, т. е. экономическими и информационными, средствами, или гибридная и экономическая война. От обычной войны ее отличают только средства, которыми она ведется, а цели, задачи, система координации, стратегия и тактика, выделяемые бюджеты и задействованное количество специалистов схожи. Именно поэтому, анализируя вопросы санкционных рисков, мы говорим, что «в сегодняшней экономической войне линия фронта проходит через письменный стол каждого специалиста».

Санкции являются политическим инструментом, вводятся по политическим основаниям, сам факт их введения является актом политической воли, совершаемым высшими органами власти недружественных стран, исходя из их национальных интересов и обуславливаемый, как правило, соображениями национальной безопасности. Этим, в частности обуславливается вторичность и относительная «условность» юридической базы для введения санкций, так как она служит лишь инструментом закрепления и последующего принуждения к исполнению политического решения правительств указанных стран. Поэтому российским специалистам столь важно понимать, что в отношении санкционного регулирования привычная модель мышления юристов, базирующаяся на понимании верховенства закона, логической связи между действием, его квалификацией как преступления, нарушающего определенную норму закона, и последующими санкциями или наказанием, не работает именно ввиду политического характера вводимых ограничений. Важнейшим выводом из этого является следующий: невозможно обеспечить минимизацию или полное устранение санкционных рисков российских предприятий и граждан путем обеспечения соответствия требованиям законодательства США в области санкций. США вводили и будут продолжать вводить санкции против российских предприятий и граждан, основываясь на интерпретации органами политической власти США такого весьма условного и точно некодифицированного понятия, как национальные интересы или интересы национальной безопасности. Иными словами, ваше предприятие можете быть российским гражданским предприятием, не имеющим ничего общего с военно-промышленным сектором, не производящим оборонную продукцию и не нарушающим американское санкционное регулирование, но имеющим большое значение для российской экономики и, к примеру, производящим высокотехнологичную и крайне высококонкурентную продукцию в авиастроении. Против вашего предприятия могут быть введены санкции государственными органами США (как это уже неоднократно делалось в отношении целого ряда российских компаний) по любому формальному поводу и по их полному усмотрению только потому, что деятельность вашего предприятия, его активность на экспортных рынках и конкуренция с американскими производителями не соответствуют национальным экономическим интересам США и несут угрозу их национальной безопасности. Ни больше, ни меньше.

На что направлены санкции?

Необходимо учитывать, что вводимые США и другими странами санкционные ограничения носят четко спланированный, организованный и целевой характер и направлены на наибольшие и широко известные уязвимости российской экономики и слабые места в ее структуре и системе управления. Это в значительной степени определяет направления как уже введенных санкций, так и планируемых к введению. Основные уязвимости, помимо прочего, включают в себя: 1) зависимость российских компаний от поставок зарубежных технологий, оборудования, материалов и комплектующих; 2) зависимость российской экономики от долговых заимствований на международных рынках при существенной концентрации зарубежных заимствований российских предприятий на банках и финансовых институтах с государственным участием; 3) зависимость российской экономики от экспорта углеводородного сырья и продукции военно-промышленного комплекса; 4) существенную долю государства в экономике; 5) географическую диверсификацию капиталов крупнейших бизнесменов российского происхождения с их существенной концентрацией за пределами России под контролем регулирующих органов зарубежных стран; 6) существенную долларизацию расчетов по внешнеторговой деятельности российских компаний.

Санкции, введенные США и другими странами, прямо «бьют» по всем указанным выше ключевым уязвимостям российской экономики и модели управления и приводят к ограничению возможности российских физических и юридических лиц организовывать заимствования на внешних рынках, вести внешнеторговую деятельность, расчеты и прочие операции с американскими лицами, лицами ЕС и других стран из числа союзников США.

ОПК – основная санкционная  мишень

Российский оборонно-промышленный комплекс является одной из основных мишеней для санкционного воздействия зарубежных стран ввиду его значительной роли в экономике, доли в ВВП и экспортной выручке, обеспечении военного потенциала. Введенные специальные экономические меры преследуют цель нанести максимальный экономический ущерб российским организациям, от которых зависит обороноспособность, безопасность и социально-экономическое развитие Российской Федерации.

Санкционные режимы

 Используемый США инструментарий санкций (в качестве примера) в отношении предприятий российского ВПК включает в себя шесть основных типов мер:

1. Внесение части российских компаний оборонно-промышленного комплекса в списки лиц, с которыми полностью запрещены любые операции (расчеты в долларах США, торговые операции, любые сделки, предоставление финансирования и пр.) американским лицам (так называемые списки SDN – Specially Designated Nationals) под угрозой существенных санкций для американских лиц в случае нарушения введенного санкционного режима (штрафы, лишение свободы). Нарушение введенного режима санкций по законодательству США является уголовным преступлением.

2. Внесение российских компаний оборонно-промышленного комплекса, являющихся производителями военной продукции, в списки лиц, операции с долгом которых полностью запрещены американским лицам (так называемые списки SSI – Sectoral Sanctions Identification List).

3. Введение запрета на экспорт американскими лицами товаров и технологий американского происхождения, требующих экспортного лицензирования в США, российским потребителям из числа компаний оборонно-промышленного комплекса.

4. Введение полного запрета на экспорт американскими лицами любых товаров и технологий американского происхождения, требующих экспортного лицензирования в США и относящихся к продукции военного или двойного назначения, любым российским потребителям (в том числе и компаниям оборонно-промышленного комплекса).

5. Введение полного запрета на импорт в США любых российских товаров и технологий военного или двойного назначения.

6. Внесение отдельных руководителей и членов советов директоров российских компаний оборонно-промышленного комплекса в списки лиц (SDN), с которыми полностью запрещены любые операции американским лицам (расчеты в долларах США, торговые операции, любые сделки, предоставление финансирования и пр.), которым запрещен въезд в США и на активы которых на территории США или под оперативным контролем американских лиц налагается арест.

Обобщенно данные меры представляют собой лишение или существенное ограничение возможности российских предприятий ВПК приобретать продукцию и технологии зарубежного производства, продавать свою продукцию за рубеж для получения экспортной выручки, рассчитываться в долларах США, привлекать долговое финансирование из-за рубежа по направлениям и областям, прямо контролируемым или находящимся под существенным влиянием США (американских лиц).

Руководители ОПК – основные объекты санкционной политики США

Остановимся подробнее на приведенном выше п. 6. С самого начала введение санкций в отношении руководителей компаний оборонно-промышленного комплекса России показало, что объектом воздействия являются не только сами предприятия и их операции, но и персонально их руководители. К руководителям в данном случае относятся члены органов управления компаний, т. е. члены советов директоров, генеральные директора, члены правлений, заместители генеральных директоров – все те лица, которые определяют стратегии предприятий, организуют их операции, оказывают непосредственное воздействие на их деятельность, одобряют сделки и проекты. Внесение ограниченного перечня указанных лиц в списки SDN США показало, что санкции имеют персонифицированную направленность, поскольку от данных руководителей в значительной степени зависит дальнейшее развитие оборонно-промышленного комплекса России. Цель данных мер также была очевидна – заставить руководителей российского ОПК изменить свое ежедневное поведение, воздействовать на процесс принятия ими решений в конечном итоге. Введенные персональные санкции США и других стран не создали, тем не менее, существенных ограничений для руководителей, кроме невозможности для лиц, внесенных в списки SDN, посещать США и другие страны, проводить встречи и переговоры с зарубежными партнерами из числа американских, европейских и других компаний, и получать, в случае необходимости, плановую медицинскую помощь за рубежом. Это стало скорее существенным раздражающим фактором, создающим неудобство, нежели критическим ограничением для эффективной деятельности руководителей компаний ОПК.

Ввиду этого в среде лиц высшего управляющего состава российских предприятий оборонно-промышленного комплекса за период с начала введения санкций укоренилось не совсем корректное и немного упрощенное представление о механике санкционных ограничений и распространении их действия исключительно на лишение их возможности выезда в государства, объявившие персональные санкции, и лишение возможности распоряжения своими активами за рубежом. Гораздо более далеко идущие и важные косвенные последствия возникают из-за недопонимания руководителями того, как работают санкционные ограничения в различных обстоятельствах и в ситуациях и что такое, собственно, личный санкционный риск. Общий негативный информационный фон, постоянная работа в рамках угрозы личных санкций, которые не совсем очевидны, приводят к тому, что часть руководителей при принятии важных корпоративных решений стали действовать с оглядкой на не вполне понимаемые последствия санкционных рисков и как результат могут отказываться от нужных компаниям сделок или операций, неверно оценивая их негативные последствия для себя персонально, затягивать принятие решений, перестраховываться, не одобрять существенные сделки. Справедливым будет сказать, что это именно тот косвенный результат, которого добиваются США и их партнеры при введении санкций, а именно изменение поведения руководителей российских предприятий под угрозой внесения их лично в списки SDN для ослабления российского оборонно-промышленного комплекса.

Работа в режиме санкций для предприятия оборонно-промышленного комплекса означает осуществление им своей хозяйственной деятельности, прежде всего, в условиях повышенных экономических рисков и ухудшающейся экономической конъюнктуры. Основная опасность заключается в высоком санкционном риске для предприятия и руководящих им лиц, что означает для них угрозу введения новых или усугубления действующих ограничительных мер, могущих нанести значительный экономический ущерб деятельности предприятия и воспрепятствовать достижению стоящих перед ним целей и задач, поскольку им может быть ограничен или перекрыт доступ к критической продукции и технологиям зарубежного производства, необходимым в цепочке производственной кооперации, или источникам внешнего финансирования из-за рубежа. 

Режим санкций в отношении Российской Федерации предполагает, что ключевые сотрудники и руководители предприятия должны находиться в постоянной повышенной готовности к новым вводимым санкционным ограничениям, понимать их специфику, осознавать возможные последствия своих действий и бездействия для предприятия и отрасли, на постоянной и системной основе осознанно и профессионально предпринимать все необходимые и достаточные меры, включая меры должной осмотрительности, для предотвращения санкций в отношении предприятия и его руководителей и минимизации экономических последствий в случае их распространения на его деятельность. При этом сложившаяся ситуация вовсе не означает, что предприятия российского ОПК должны прекратить свои операции, внешнеторговые сделки и т. д., работать с постоянной оглядкой на мнение по этому вопросу государственных органов США. Просто теперь к череде рисков, в которых действует любое российское предприятие ОПК, прибавились риски иного характера – санкционные риски, и ими нужно профессионально управлять, как и любыми другими финансовыми, рыночными и юридическими рисками.

С учетом того, насколько значима роль руководителей данных предприятий ОПК, проанализируем санкционные риски, относящиеся к ним лично.

Личные санкции: сущность и основные риски

При анализе санкционных рисков необходимо учитывать следующие обстоятельства.

Во-первых, в соответствии с законодательством США нарушение режима санкций является в США уголовным преступлением, за которое предусмотрены существенные штрафы и уголовная ответственность, заключающаяся для физических лиц, его совершивших, в лишении свободы на срок до 20 лет.

Во-вторых, ранее введенные против российских физических и юридических лиц санкции являются только ограничениями (лишением возможности осуществлять операции или действия). Это означает, что данные российские лица лишены возможности совершения сделок, проведения операций с лицами США, въезда в страну и т. д., но это не значит, что против их руководителей в США ведутся следственные действия, выдвинуты обвинения или то, что они де-факто совершили уголовно наказуемое деяние (преступление) в соответствии с законодательством США. Преступлением будет являться, например, нарушение режима санкций в отношении российских лиц американским лицом в случае совершения им сделки или предоставления финансирования российской компании, находящейся в списке SDN, и под угрозой этого американские лица отказываются от данных операций, американские банки отказываются от проведения расчетов и блокируют средства на счетах и пр.

В-третьих, законодательство США предусматривает экстерриториальный режим для введенных санкций. Под экстерриториальностью понимается юридическая способность правительства США осуществлять власть за пределами своих границ путем объявления своего законодательства действующим на любой внешней территории, т. е. в других странах, распространяющимся на неамериканских граждан. Однако для того, чтобы объявленный экстерриториальным закон имел силу на внешней территории, экстерриториальность закона должна быть согласована с юридическим органом другой страны. В случае с экстерриториальным применением права США согласие других государств не всегда требуется, так как в основе экстерриториальности лежит использование методов экономического и политического принуждения, политическая воля США и фактор зависимости от экономики США многих стран. 2 августа 2017 г. президент США подписал Закон CAATSA (Закон «О противодействии неприятелям Америки через санкции» № 115-44), предусматривающий введение так называемых вторичных санкций в отношении любых физических и юридических лиц в любых странах, не являющихся американскими лицами, в случае, если они нарушают санкционное законодательство США. Это означает, что если компания или физическое лицо из любой страны (страна, входящая в ЕС, Китай и пр.), не подпадающие под регулирование США, вступают в сделки с российской компанией оборонно-промышленного сектора, включенной в санкционные списки США, или продают ей свою продукцию (что не запрещено законодательствами их стран), то данное действие будет рассматриваться США как преступление. Юридические лица – компании, являвшиеся сторонами по такой сделке (и российская, и зарубежная), будут подвергнуты дополнительным санкциям (вплоть до включения в списки SDN), физические лица будут также подвергнуты санкциям (вплоть до включения в списки SDN), в США против них может быть начато уголовное преследование как против физических лиц, совершивших тяжкое преступление. Это критично для многих зарубежных партнеров российских предприятий ввиду их экономической зависимости от американского рынка, договоров с американскими компаниями и расчетов в долларах США.

В-четвертых, США имеют действующие договоры о правовой помощи по уголовным делам со многими странами, в частности странами – членами НАТО. Это означает, что при наличии поручения со стороны правоохранительных органов США физическое лицо, совершившее тяжкое преступление по уголовному законодательству США, может быть по поручению США задержано или арестовано правоохранительными органами другой страны в момент нахождения данного лица на ее территории, в отношении данного лица могут быть начаты по поручению США следственные действия, и впоследствии данное лицо может быть экстрадировано в США.

В-пятых, США заключили договоры об обмене визовой информацией, разведывательной информацией, финансовой информацией с Великобританией, Канадой и многими другими странами. Это означает, что в случае подачи документов и предоставления информации для получения виз, пересечения границы (прибытия на территорию вышеуказанных государств) и прохождения паспортного контроля лицами из числа руководителей компаний, находящихся под санкциями, информация о данных фактах станет доступна для правоохранительных органов США практически в режиме реального времени. Необходимо также отметить, что с большим количеством стран (в частности, со странами НАТО) у США есть действующие договоры по сотрудничеству по вопросам национальной безопасности. Это также упрощает для регулирующих органов США обмен информацией с государственными органами зарубежных стран, в которых созданы компании – контрагенты российских компаний ОПК.

В-шестых, США вводят санкционные ограничения в отношении российских предприятий и граждан постоянно и по большому количеству оснований (санкционных программ), регулируемых разными законами и подзаконными актами или подпадающих под их действие. Этим занимаются одновременно несколько ведомств – Государственный департамент, Министерство финансов, Министерство торговли и др. Санкционное законодательство США чрезвычайно усложнено и трудно для понимания даже для профильных американских юристов. Обновления в санкционных списках идут на постоянной основе, и несколько новых законодательных актов ждут своего рассмотрения в Конгрессе.

В-седьмых, многие положения существующего санкционного законодательства США имеют весьма расширительное толкование для целей удобства их применения американской стороной, т. е. не содержат, к примеру, конкретного и исчерпывающего перечня критериев, по которому деятельность той или иной компании относится к деятельности, противоречащей национальным интересам США. Это является основанием для введения против такой компании, например, торговых санкций Министерством торговли США, решение базируется на обоснованном суждении членов Комитета по конечным пользователям Бюро промышленности и безопасности Министерства торговли.

В-восьмых, США квалифицируют как тяжкое уголовное преступление не только непосредственно само деяние, т. е., к примеру, совершение сделки в обход санкционного регулирования США, но и помощь в ее организации, финансировании и пр.

В-девятых, все лица США, т. е. физические лица – граждане США, вне зависимости от их местонахождения, юридические лица США – американские компании и банки, а также их зарубежные дочерние общества, филиалы обязаны сообщать о подозрительных транзакциях, сделках и о своих обоснованных подозрениях в отношении попыток обхода санкций США под угрозой штрафов и уголовной ответственности за неинформирование для физических лиц и санкций в отношении юридических лиц.

И, в-десятых, один из самых важных прецедентов последнего времени – это арест в Канаде с последующей возможностью экстрадиции в США одной из руководителей компании Huawei Менг Ванжу, обвиненной в мошенничестве в целях сокрытия фактов нарушения американских санкций в отношении Ирана. Данный случай, являющийся самым громким в череде многочисленных экстрадиций в США других лиц, обвиненных в нарушении режима санкций, крайне показателен, так как ясно демонстрирует механику процесса и намерение США идти в данном процессе до конца.

Рассмотрим санкционные риски на примере нескольких ситуаций

Ситуация 1. Государственные органы США включают отдельную компанию российского оборонно-промышленного комплекса в список SDN. Это означает, что с момента принятия данного решения любым американским лицам, т. е. гражданам США или компаниям, учрежденным на территории США, в соответствии с законодательством США запрещено проводить какие-либо сделки, операции с данной российской компанией, вступать с ней в переговоры, поставлять ей товары и технологии, проводить с ней расчеты в долларах США. Если у такой российской компании есть активы за рубежом (счета в банках, учрежденные общества, оплаченное но не поставленное оборудование), то данные активы – в случае их нахождения в юрисдикции США или под контролем американских лиц – будут арестованы и российская компания не сможет ими распоряжаться. В дальнейшем, при намерении вступить в сделки с американскими поставщиками или контрагентами, последние обязаны незамедлительно отказаться от любых взаимоотношений с российской компанией. Американские банки не будут проводить платежи данной российской компании в любой валюте, любые банки не смогут проводить платежи компании в долларах США. При попытке получения американскими контрагентами лицензии Министерства торговли США на поставки продукции в адрес такой российской компании им в данной лицензии будет отказано.

Однако с точки зрения личных санкционных рисков для руководителей российской компании ОПК (членов совета директоров, генерального директора, заместителей генерального директора, членов правления) эти риски минимальны. Поскольку они сами прямо не включены в американские санкционные списки (blocked person), то они не ограничены (по меньшей мере декларативно) в возможности пересечения границы США, пребывания на территории США, проведения операций и платежей в долларах США, а также в возможности распоряжения своими активами в случае их нахождения в юрисдикции США или под контролем американских лиц (к примеру, счета в американских банках). Есть большая вероятность того, что в случае обращения за получением американской визы членам органов управления российской компании, находящейся  в списке SDN США, в визе может быть отказано. Но сам факт включения российской компании в перечень юридических лиц, на которых распространяются ограничительные меры США, не означает распространения такого статуса на членов органов управления компании. В данной ситуации есть риск, т. е. вероятность того, что члены органов управления такой компании будут включены в списки SDN (см. далее) в будущем, но данное включение не является автоматическим и безусловным.

Аналогичная ситуация возникает при включении российской компании оборонно-промышленного комплекса в перечни юридических лиц, торговля с которыми ограничена или запрещена. Данные списки администрируются Министерством торговли США (Бюро промышленности и безопасности).

Ситуация 2. Государственные органы США включают конкретного руководителя компании российского оборонно-промышленного комплекса в список SDN. Это означает, что с момента принятия данного решения любым американским лицам запрещено проводить какие-либо сделки и операции с данным лицом, предоставлять финансирование, вступать с ним в переговоры, поставлять товары и предоставлять услуги, проводить расчеты в долларах США. Если у такого руководителя есть активы за рубежом (счета в банках, доли/акции в компаниях, недвижимость и пр.), то данные активы – в случае их нахождения в юрисдикции США или под контролем американских лиц – будут арестованы и российский директор не сможет ими распоряжаться. Американская виза такого лица будет аннулирована, при запросах на получение визы будет получен отказ. Американские лица не смогут вступать с ним в переговоры. Включение в список SDN российского директора распространяет действие ограничений, наложенных на него, и на компании, если его владение в данных компаниях, прямо или косвенно, равно или превышает 50 %. Данные ограничения прямо не распространяются на членов семей указанных руководителей российских предприятий ОПК.

В указанной выше ситуации первичный риск, т. е. риск включения российского гражданина в санкционные списки, реализовался. Однако последствия данного риска для руководителя сводятся к невозможности въезда на территорию США и пребывания на ней (т. е. ограничение возможностей по переговорам с контрагентами, поездкам, участию в конференциях), невозможности переводов за рубеж в долларах США и потере активов в случае их нахождения в юрисдикции США или под контролем США, что в нынешних обстоятельствах маловероятно. С большой вероятностью такой гражданин будет впоследствии ограничен в возможности въезда в страны ЕС и другие страны.

Разумеется, что в данном случае для руководителя наступят и некоторые косвенные последствия. К примеру, несмотря на нераспространение экстерриториального действия законодательства США на территорию Российской Федерации и на российских юридических и физических лиц дочерние общества зарубежных банков в России, в которых у такого руководителя могут быть открыты депозитные и расчетные счета, откажут ему в обслуживании. От контактов с ним могут воздерживаться руководители дочерних компаний как американских корпораций в России, так и европейских. Деловые отношения с данным руководителем лично для большого числа зарубежных (в основном американских, канадских, европейских) компаний, их руководителей и представителей станут условно токсичными.

В рассматриваемой ситуации есть один случай, который необходимо оговорить отдельно – это включение руководителя российской компании в список SDN в момент его нахождения в американской юрисдикции. В данном случае его ждет процедура выдворения с территории США как лица, не имеющего права на ней находиться (поскольку его виза будет аннулирована). При наступлении подобных обстоятельств руководителю необходимо предпринять все возможное для того, чтобы незамедлительно самостоятельно покинуть территорию США и уведомить о данной ситуации посольство Российской Федерации для получения консульской поддержки.

Однако гораздо более важной для рассмотрения и понимания является третья ситуация.

Ситуация 3. Российская компания оборонно-промышленного комплекса, включенная в списки SDN или SSI США, совершает существенную сделку (операцию), прямо запрещенную санкционным регулированием США. В данном случае ситуация и риски (первичные и вторичные) для члена органов управления компании будут квалифицироваться иначе.

С точки зрения американского законодательства совершение действий, прямо нарушающих санкционный режим США в отношении других стран, или попытки совершения таких действий, а также помощь в их планировании, организации, предоставление финансирования или другое осознанное участие является уголовным преступлением. Физические лица, его организовавшие и совершившие, а также лица, явно этому способствовавшие и не предотвратившие, являются преступниками в соответствии с американским законодательством и должны быть подвергнуты уголовному преследованию и последующему наказанию. К категории таких лиц относятся лица, организовавшие операцию или сделку (генеральные директора предприятий, их заместители, члены правлений), лица, ее одобрившие и принявшие решение (члены совета директоров предприятий). С учетом того что в соответствии с CAATSA введено понятие вторичных санкций, то участниками преступления, с точки зрения США, будут как руководители российского предприятия, так и руководители зарубежного предприятия, которое осуществило запрещенную США сделку.

Введение санкций США не означает, что российские предприятия ОПК прекратят торговые отношения с зарубежными покупателями и поставщиками, сколь бы этому ни противились США. Сделки по продажам российских вооружений и гражданской продукции зарубежным покупателям будут продолжаться, несмотря на ограничения; приобретение материалов, оборудования, комплектующих также не будет полностью остановлено, но будет переориентировано на другие страны, других контрагентов и приобретет иные формы. Американские визави также не питают на этот счет иллюзий. Но данная ситуация все же несет вполне очевидные риски для российских руководителей. Они могут быть включены в списки SDN (см. выше), но основной риск заключается в возможности их задержания или ареста в момент нахождения за рубежом без предварительного включения в списки SDN по поручению американских правоохранительных органов, ведущих в отношении их, руководимых ими предприятий или их контрагентов расследование нарушения санкционного регулирования США и создания угрозы национальной безопасности. Эта ситуация вполне реалистична, как показывает недавний пример Huawei.

Возможность подобного развития событий определяется несколькими факторами риска: 1) совершением осознанных действий, нарушающих санкционный режим США и других стран, российским предприятием ОПК и принятием решений о данной сделке или транзакции конкретными руководителями предприятия (т. е. фактом); 2) достаточной информированностью американских властей о факте нарушения и вовлеченных лицах; 3) квалификацией данного действия (операции, транзакции) как преступления или существенной угрозы национальной безопасности США; 4) ведением властями США следственных действий в данной связи; 5) нахождением руководителя предприятия ОПК за пределами России на территории государства – союзника США.

Для российского руководителя в случае его въезда на территорию зарубежной страны и пребывания вне пределов России самым значимым является риск задержания местными властями по поручению США, с последующей возможной экстрадицией в США для проведения следственных действий и предъявления обвинения, за чем может последовать суд и наказание в виде штрафов и лишения свободы на длительный срок. Это самый значимый личный санкционный риск. Такое событие может произойти при нахождении руководителя в служебной командировке, на конференции, на переговорах с потенциальным контрагентом за рубежом, на отдыхе за рубежом с членами семьи, при прохождении тренингов или обучения за рубежом.

Вся тактика управления санкционными рисками российских предприятий ОПК и личными санкционными рисками руководителей и директоров должна строиться на устранении указанных выше факторов личного санкционного риска с одним ограничением: руководитель не может, не имеет права пренебречь исполнением своего служебного долга ввиду наличия личных (персональных) санкционных рисков. С 2013 г. риск личных санкций является имманентным для руководителей и членов советов директоров предприятий российского ОПК. Управление в нынешней ситуации предприятием российского ОПК, выпускающим оборонную продукцию, без периодического технического нарушения санкционного режима США крайне затруднительно, если вообще возможно.

Что делать?

Остановимся подробнее на тактике действий российских предприятий и отрасли ОПК России для устранения факторов санкционных рисков руководителей.

Первый блок задач, призванных предупредить личные санкционные риски руководителя, должен включать в себя организацию внутри предприятий системы управления корпоративными санкционными рисками, так как личные санкционные риски руководителя являются производными от санкционных рисков самого предприятия и ведущейся им хозяйственной деятельности.

Для того чтобы управлять, предприятию прежде всего нужны специалисты, которые: 1) разбираются в специфике санкционного регулирования; 2) понимают и способны анализировать и квалифицировать операции и сделки на предмет их соответствия зарубежному санкционному законодательству; 3) понимают, как действуют государственные органы зарубежных государств, банки, контрагенты при проверках такого соответствия. Наличие специалистов с подобными компетенциями, вооруженных современными информационными технологиями, позволяет руководителям предприятий заблаговременно знать о наличии санкционных рисков в операциях и решить второй блок тактических задач, а именно ограничение токсичной информации, т. е. минимизация информированности государственных органов других стран о деятельности российского предприятия ОПК.

Под токсичной информацией понимается несекретная информация о результатах финансово-хозяйственной деятельности предприятия ОПК, его руководстве, операциях, сделках, финансировании, корпоративных одобрениях, закупках, фактах взаимодействия с контрагентами, проектах, подлежащая обязательному и добровольному раскрытию в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, т. е. вся та информация, которая вот уже около 20 лет относительно подробно раскрывается в рамках корпоративной отчетности и системы раскрытия информации и на основании которой любое квалифицированное лицо может сделать обоснованный вывод или обоснованное суждение о фактах нарушения санкционного регулирования российским предприятием ОПК в случае наличия таковых. Проблема заключается в том, что специфических полных и эффективных правил по нераскрытию или предупреждению раскрытия данной информации и обращению с ней пока нет, основания для засекречивания в соответствии с требованиями российского законодательства также отсутствуют. Введенные за последние несколько лет изменения в российское законодательство о рынке ценных бумаг, о банках и банковской деятельности, о нотариате и т. д. оставляют инициативу по предупреждению раскрытия токсичной информации и определению ее точного состава (от ситуации к ситуации) в существенной степени на усмотрение руководства самих российских предприятий. Ввиду этого только профессиональный специалист способен оценить, насколько в каждой ситуации существует санкционный риск, насколько раскрываемая информация способна позволить идентифицировать возможный факт нарушения санкционного режима, в какой степени раскрываемая информация токсична, и найти основание и процедуры ограничения доступа к ней (нераскрытия) без излишней бюрократизации и паралича системы принятия решений на предприятии ОПК в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Одна из ключевых проблем в работе с несекретной токсичной информацией заключается в том, что внутри предприятия она используется, создается и доступна очень широкому кругу лиц, которые не вполне отдают себе отчет о той реальной угрозе, которую такая информация может нести для предприятия и его руководителей в случае раскрытия. Статья в прессе, интервью, презентация на конференции, раскрытие информации о закупке на торговой площадке и многое другое – все эти события могут нести токсичную информацию, доступную внешним пользователям, которая в конце концов может привести к задержанию в зарубежной служебной командировке генерального директора компании. Для того чтобы предупредить возможные последствия, руководителям предприятий ОПК необходимо: 1) установить минимальный обязательный объем знаний сотрудников компании в отношении санкционных ограничений и правил обращения с токсичной информацией; 2) установить требования к периодическому поддержанию уровня данных знаний сотрудниками, вовлеченными во внешнеторговые сделки, закупки, продажи, корпоративное финансирование, казначейские операции, договорную работу, бухгалтерский и управленческий учет, ИТ и бюджетирование; 3) установить обязательность проведения предварительного анализа санкционных рисков по планируемым операциям, сделкам, контрагентам, чтобы принимать решение с полным знанием ситуации. Эти меры не являются панацеей, но они существенно повышают уровень осведомленности сотрудников компании о предмете и минимизируют, до определенной степени, риск бездумного раскрытия токсичной информации.

Второй блок задач, решение которых предупреждает санкционные риски руководителя, как раз включает в себя ограничение раскрытия потенциально токсичной информации неограниченному кругу внешних пользователей через процессы и процедуры постоянного мониторинга и ограничения раскрытия. Основной целью данной деятельности является предотвращение или существенное затруднение третьим лицам получения информации о корпоративных взаимосвязях компании, ее органах управления и их составе, о текущей и перспективной хозяйственной деятельности, ее характере, производимых и реализуемых продуктах, товарах, услугах, работах, операциях, заключаемых или заключенных сделках, поставщиках, подрядчиках и партнерах, и в особенности – областях наибольшей экономической и технологической уязвимости. Разумеется, в той степени, в которой это позволяет действующее российское законодательство.

Политика информационной закрытости компаний затруднит органам власти зарубежных стран идентификацию возможных случаев нарушения санкционного законодательства в случае их возникновения и их последующую квалификацию. Эффективность данных мер не будет очень высокой, поскольку предупредить все утечки информации технически трудно и вряд ли рационально. Необходимо также учитывать, что зарубежные органы санкционного контроля крайне профессиональны, обладают значительным арсеналом технических средств и используют не только и не столько информацию из открытых источников (OSINT, open source intelligence), но и информацию, полученную разведывательным путем, а также информацию, которую в рамках обязательных требований по санкционному комплаенсу им предоставляют третьи лица – банки, компании, перевозчики и пр. Но и не следует их демонизировать, доводя меры информационной защиты до полной паранойи, поскольку органы санкционного контроля зарубежных стран все же в первую очередь рассматривают существенные сделки, значимые предприятия, критические области, представляющие угрозу их национальной безопасности, как бы расплывчато ни звучало это определение.

Теперь рассмотрим те меры, которые возможно предпринять для минимизации личных санкционных рисков руководителей предприятий ОПК.

Что нужно знать и делать каждому руководителю?

Критическим фактором личного санкционного риска, который может реализоваться в задержании, аресте и экстрадиции в США руководителя российского предприятия ОПК, является факт его нахождения на территории зарубежного государства – союзника США, связанного с ним действующими договорами о взаимной правовой помощи по уголовным делам и соглашениями о сотрудничестве в области национальной и коллективной безопасности. Пока руководитель находится на территории России или дружественных стран, ему ничего не угрожает. Наиболее кардинальным способом решения проблемы являлся бы отказ от поездок в недружественные страны. Но если деловые поездки являются неизбежной необходимостью для руководителя и если есть основания считать, что риск персональных санкций высок, то необходимо применять комплекс мер, направленных на предупреждение возможных кризисных ситуаций или минимизацию их последствий.

1. В первую очередь при планировании поездок необходимо в обязательном порядке повторно анализировать и проверять, не были ли в последнее время приняты в отношении предприятия или руководителя ограничительные меры по всем возможным санкционным программам (их много). В настоящее время многие изменения в санкционных списках США проводятся подзаконными актами Министерства торговли, Государственного департамента или Казначейства США и регулирование меняется быстро.

2. В случае организации официальной поездки желательно ее организовывать как визит официальной делегации, с участием, к примеру, представителей Минпромторга России. Визит официальной делегации предваряется согласованием программы визита, о ней и об участниках уведомляется зарубежная сторона, осуществляется централизованная визовая поддержка. Это позволяет заранее удостовериться в отсутствии ограничений на въезд руководителя в страну и ограничивает возможные действия органов власти данной страны, так как задержание или арест члена российской делегации породит большой скандал, за которым могут последовать ответные меры с российской стороны. Это служит сдерживающим фактором.

3. Необходимо в обязательном порядке заранее уведомлять посольство Российской Федерации в стране поездки о целях, программе и участниках поездки для обеспечения в случае кризисной ситуации возможности принять доступные меры дипломатической поддержки и защиты российского гражданина по линии МИД России.

4. Руководителю российского предприятия в случае его задержания за рубежом будет крайне необходима квалифицированная юридическая помощь, т. е. наличие адвоката. При системной проработке данного вопроса на уровне крупных холдингов ОПК возможно заранее выбрать адвокатские бюро и юридические компании в странах поездок, которые могут представлять интересы руководителя в критической ситуации, заключить с ними рамочные договоры, содержащие в себе условия незамедлительного (т. е. к примеру, в течение часа) представления дежурного адвоката с ордером и переводчиком, авторизованного защищать интересы клиента – руководителя предприятия ОПК.

5. С учетом того что санкционные риски для руководителей предприятий российского ОПК являются уже обыденной реальностью, в трудовые договоры с руководителями (генеральными директорами, заместителями генеральных директоров, членами правлений) и в договоры с членами советов директоров желательно включать (в случае отсутствия) условие о предоставлении квалифицированной юридической помощи за рубежом за счет компании или компенсации расходов на квалифицированную юридическую помощь.

При реалистичной оценке текущего состояния санкционных ограничений США и других недружественных государств в отношении России, а также их неоднократно декларируемых целей и задач становится очевидным, что данные ограничения вряд ли будут отменены или существенно ослаблены в ближайшие годы. Ввиду этого приведенные выше подходы и меры должны будут применяться в деятельности руководителей предприятий отрасли российского ОПК еще долгое время.

 

 

 

 



[1] Стратегия Национальной Безопасности США. Раздел II «Способствовать Американскому Процветанию». Декабрь 2017 г. (National Security Strategy, Pillar II “Promote American Prosperity”, December 2017). URL: https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2017/12/NSS-Final-12-18-2017-0905.pdf